侵权行为法的一般条款--比较法研究报告(刘生亮等)
侵权行为的一般条款研究
侵权行为的一般条款研究摘要：从理论上界定侵权行为并在立法上将其一般条款化，关系到侵权法乃至整个民法典的立法体系问题。
传统理论将侵权行为与侵权责任相混淆，从构成要件上界定和表述侵权行为，存在诸多理论问题和实务弊端。
在侵权行为日益增多、维权意识逐步增强的现代社会，必须将侵权行为与侵权责任相区分，真正从行为意义上界定侵权行为；只有针对不同的侵权行为，赋予权利人不同的请求权，并对侵权行为规定不同的法律后果，才能从根本上实现对民事权利的全面保护和救济。
关键字：侵权行为侵权责任侵权行为法权利保障法在我国制订民法典的过程中，关于侵权行为法的性质、地位、体系和内容等问题，始终是学界争议的焦点之一。
不少学者对侵权行为法是否应当独立成编、是否应当作为债法的一部分以及侵权行为法的体系、内容和一般条款等问题已有诸多深入研究[1]。
但是，对侵权行为的界定及其一般条款化问题，却较少有人深入探讨[2]。
由于该问题涉及侵权法中诸多基本理论，直接影响到侵权法乃至整个民法典的体系设计和功能实现，所以本文拟从侵权行为的概念界定及其一般条款化研究入手，探讨侵权法乃至整个民法典如何实现对民事权利的全面保护问题。
一、存在问题侵权行为的一般条款与侵权行为法的一般条款、侵权责任的一般条款不同。
侵权行为法的一般条款，应当研究侵权行为法的基本规范，即侵权行为法的规范结构问题[3]；侵权责任的一般条款，旨在研究侵权责任（一般侵权责任和特殊侵权责任）的构成要件及其一般条款化问题。
侵权行为的一般条款，则应研究侵权行为的概念界定及其一般条款化问题。
尽管有学者曾以此为题作过专门研究[1]，许多著述对侵权行为也有概念表述，有些国家还在立法上对其有所界定，但是在笔者看来，何为侵权行为？仍然是一个非常值得研究的基本理论问题。
为了科学界定侵权行为，历代法学家都曾殚精竭虑，极尽抽象思维之能事，但对于何为侵权行为，至今仍无统一看法。
从大的方面，即侵权行为的属概念而言，目前至少有四种不同的看法：有人认为侵权行为是一种责任[4]；有人认为侵权行为是一种债务[2]；有人认为侵权行为是一种过错[5]；有人认为侵权行为是一种行为[6]。
试论侵权行为法一般条款及构建
进 入 ２ 世纪 ， ｌ 法哲 学层面 的全 球化浪 潮进 入 新的发展 阶 段， 两 大法 系在 法律 的私法 层面 相互 借鉴 ， 同一法 系 内部也在 不断 同
化 。欧洲 统一 私法 运动 蓬勃 发 展 ， 国 、 国 的侵权 责任 法在 融 式 ， 学理 上 ， 以概 括 为违法 性 三段 论 。 法 德 从 可
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放 论侵 权 纤 法 一般 条 歉及 构 建
苗 春 刚
摘 要 本文从分析侵权行为法一般条款制定时的哲学思潮入手， 出立法应结合 国情。文中通过比较法的研 究， 提 结合侵 权 责任 法 第三 次 审议 稿 草案 ， 出应 确立 过错 责任 和无 过错 责任 的一般 条款 ， 保 护对 象的 制度设 计 上 ， 既保护 权 利 ， 提 在 应 也
从 自然法 学 派所建 立 的基 本前 提进 行推理 ， 们就 能够取 得一种 学 派代表 耶林 提 出利益 说 ， 人 而萨 维尼坚 持 权力 支 配说 ， 其论 战直
可 以满 足新 社会 和 新政 府所 需要 的法律 制 度 。 这 种 哲学 思想使 接影 响一 股条 款 的制定 。 为严谨 的潘 德 克顿 法学 的产 物 ， 国 。 作 德 统 得 法 国民法 典 的制 定具 有强 烈的浪 漫主 义色彩 ， 要制 定一个 涵盖 法学 家强 调立法 机关 能更有 效 的解决 法律适 用 中的稳 定性 、 一 故 力 现 在和 可预 知 未来 的一 般条 款， 这一 立法 理念 出发， 从 侵权 责任 性 问题 ， 采用三 段论 的方 式 ， 图 明确侵权 法保 护对 象 的差异 ，
论侵权责任法的一般条款
论侵权责任法的一般条款作者：张溪瑨来源：《农家科技中旬刊》2017年第07期摘要：侵权请求权对民事权利的保护意义重大。
《侵权责任法》第6条第1款是侵权请求权的一般条款，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产四种侵权请求权不适用第6条第1款规定的过错原则。
从解释论出发，物权请求权和侵权请求权为竞合关系。
关键词：一般条款；归责原则；侵权请求权；物权请求权1.引言2009年12月26日第十一届全国人大常委会第十二次会议颁布了《侵权责任法》，我国立法机关借鉴了两大法系的先进经验，同时基于我国立法、司法以及理论经验，制定了具有中国特色的《侵权责任法》。
法律的生命在于适用，而法律的正确适用基于对法律的解释。
《侵权责任法》通过之后，我国侵权责任法研究重点应从立法论向解释论转移。
[1]侵权请求权对民事权利的保护发挥重要作用，然而我国学者对侵权请求权的一般条款、侵权请求权与归责原则的适用关系、以及侵权请求权与物权请求权的关系等问题难以达成共识。
采取不同的解释将导致不同的利益衡量和价值判断，有鉴于此，本文将从解释论出发，对上述问题作出阐释。
2.我国侵权责任法的一般条款《侵权责任法》颁布后，解释论上，学者对一般条款的认识仍未达成共识，主要以下三种认识：第一，《侵权责任法》第2条和第6条第1款均为一般条款。
持该观点的学者认为，我国《侵权责任法》规定了两个侵权责任一般条款：第2条作为大的侵权责任一般条款，第6条第1款作为小的侵权责任一般条款，为《侵权责任法》分则没有具体规定的一般侵权责任设置法律规则，为一般侵权责任提供请求权基础。
[2]第二，《侵权责任法》第6条第1款是一般条款。
《侵权责任法》第2条没有规定责任构成要件，不是独立的请求权基础，不具有独立的裁判法上的功能。
[3]第三，《侵权责任法》第2条是一般条款。
持该观点的学者认为侵权责任一般条款应该包括三个要素，即侵害的对象、归责原则、责任形式，而第二条包含了这三个要素。
侵权行为法的一般条款
侵权行为法的一般条款张新宝Ξ内容提要:在对法国、德国等大陆法系国家民法典及普通法、斯堪的纳维亚法有关侵权行为一般性规定的模式进行比较分析后得出的结论是,在民法典中规定侵权行为。
作者试拟了我国未来民法典侵权行为法一般条款,并对该草拟的条文进行了详细说明。
关键词:侵权行为 一般条款 立法建议引 言近年来我国学者对侵权行为法的基本理论多有研究,但是涉及侵权行为法一般条款的论著鲜见。
〔1〕是否需要在民法典侵权行为法部分规定一个一般条款,以及如果答案是肯定的,规定一个什么样的一般条款,就成为起草民法典侵权行为法必须解决的首要问题。
本文所称的“侵权行为法一般条款”是指在成文侵权行为法中居于核心地位的、作为一切侵权请求之基础的法律规范。
这个一般条款具有两个方面的功能:(1)作为一个国家民法典调整的侵权行为之全部侵权请求之基础,在这个条文之外不存在任何民法典条文作为侵权的请求权之基础;质言之,任何受害人以民法典侵权行为法为依据提出请求,其请求都必须符合这个一般条款的全部要件。
(2)它决定了民法典侵权行为法的框架和基本内容,民法典中侵权行为法的各个部分实际上都是这个一般条款的符合逻辑的展开。
此外,在一部民法典的侵权行为法部分,该条文通常居于首当其冲的位置,如开宗明义的第一个条文。
Ξ〔1〕有些论著涉及到了侵权行为法的概念和特征(如王利明主编:《民法.侵权行为法》,中国人民大学出版社1993年版,第30页以下)、侵权行为法的概念和体系〔如张新宝:《中国侵权行为法》(第二版),中国社会科学出版社1998年版,第21页以下〕,这些虽然与侵权行为法的一般条款问题联系密切,但都不是从立法的角度来探讨侵权行为法的一般条款即侵权行为法最基础的概括性规定。
中国社会科学院法学研究所编审。
作者于2000年9月—2001年3月受欧盟—中国高等教育交流项目资助,在德国奥斯纳布吕克大学私法与比较法国际研究所做访问研究。
该研究所所长Christian v on Bar 教授现担任欧洲民法典起草项目主席并负责侵权行为法小组的工作。
试论侵权行为法一般条款
试论侵权行为法一般条款摘要：先从侵权行为法一般条款的制定时若干前见的分析入手，并通过对不同学者关于一般条款概念和功能的评析，提出一般条款是在侵权行为法上起指导作用，可以成为侵权请求基础的，并具有弥补成文条款局限性作用的法律规范。
同时指出我国民法典制定一般条款所应注意的问题。
关键词：侵权行为；一般条款；立法模式１侵权行为法一般条款之哲学基础哲学体现着一个时代的精神，是一个时代人们的根本世界观，构成了人们思维方式之基调。
当我们发现哲学思想在发生变化时，必然映射到法学思想领域，使我们的法学随之变化。
法学常常只是把先在哲学和政治等其它方面表现出来的观念或趋向在法的方面反映出来……各国都依靠法学家在法律上反映新的哲学和政治思想与制订法的新门类。
[1]作为近代民法的制定和发展当然离不开哲学作为其思想基础。
哲学思想变迁过程无不影响速整个民法的变迁过程。
侵权行为法的一般条款肇始于19世纪上半叶的法国民法典。
19世纪“狂热的理性主义对法国的法典编纂产生了主要影响”。
[2]这种哲学思想反映在法国民法典侵权行为法篇一般条款的制定上就是制定一个所谓涵盖现在和预知未来的一般条款,认为一般条款完全可以适应现在和以后的社会生活的变化发展。
但是历史和现实的发展对理性主义关于人的认识能力至上的思潮进行了无情嘲弄，法国民法典侵权行为法短短几条完全不能适应于社会生活的发展，最后不得不出现法官造法和单独立法的现象出现。
19世纪下半叶开始，理性主义哲学面临着前所未有的危机，休谟的怀疑论彻底推翻了理性主义的认识论基础，康德作为近代形而上学和经验主义的集大成者，批判了形而上学和经验主义的缺陷，在认识论上认为人不能认识到物自体，而只能认识到现象世界，否则将陷入二律背反的诘难。
同时，反映在法哲学层面，分析法学、利益法学、目的法学和历史法学等流派的兴起无不影响着近代民法的变迁。
制定于1900年的德国民法典正是受到了这些哲学思潮的影响，反映在民法典侵权行为法一般条款的制定上，立法者并没有对自己的立法能力和预知能力持过分乐观的态度，因此也就没制定像法国民法典那样高度抽象概括的一般条款。
一般侵权条款的法律规定是怎样的
⼀般侵权条款的法律规定是怎样的我国公民享有专门的权利，⼀般侵权条款从字⾯的意思上看就应该看得出指的是常见的侵权⾏为，所以这种⾏为法律规定的条款也是有区别的，没有很特殊的侵权⾏为，受到的法律责任也会⼩⼀点。
下⾯，店铺⼩编马上为你详细解答以上问题，希望我们的解答对你⽬前⾯临的问题有所裨益。
⼀般侵权条款的法律规定是怎样的⼀般侵权⾏为是指⾏为⼈有过错直接致⼈损害，因此适⽤民法上的⼀般责任条款的⾏为。
这是最常见的侵权⾏为，例如⾏为⼈故意损坏他⼈财产，故意损伤他⼈⾝体等。
在民法理论上，根据《民法典》的有关规定并结合侵权⾏为的归责原则理论，可将侵权⾏为分为⼀般侵权⾏为和特殊侵权⾏为两⼤基本类型。
⼀般侵权⾏为是指⾏为⼈基于过错致⼈损害⽽应承担民事责任的⾏为。
⼀般侵权⾏为的构成要件，是指在⼀般情况下，构成侵权⾏为所必须具备的因素。
只有同时具备这些因素，侵权⾏为才能成⽴。
⼀般侵权⾏为的构成要件包括：有加害⾏为、有损害事实的存在、加害⾏为与损害事实之间有因果关系、⾏为⼈主观上有过错四个⽅⾯。
1、有加害⾏为加害⾏为⼜称致害⾏为，是指⾏为⼈做出的致他⼈的民事权利受到损害的⾏为。
任何⼀个民事损害事实都与特定的加害⾏为相联系，亦即民事损害事实都由特定的加害⾏为所造成。
没有加害⾏为，损害就⽆从发⽣。
此处所称的加害⾏为是⼀个未经法律评价的⾏为，对其确定纯粹基于该⾏为所造成的民事损害后果。
从表现形式上看，加害⾏为可以是作为，也可以是不作为，但以作为的形式居多，以不作为构成加害⾏为的，⼀般以⾏为⼈负有特定的义务为前提。
传统民法教科书对这⼀要件⼀般以“⾏为的违法性”或“违法⾏为”来表述，这⼀表述⽅式当然有其合理性，但不够准确。
⽆论是“⾏为的违法性”还是“违法⾏为”，它们实际上已对致⼈损害的⾏为作了法律评判。
事实上，在这⾥对加害⾏为进⾏法律评判并⽆必要，因为⼀般侵权⾏为构成的另⼀个要件，即⾏为⼈主观上有过错，才是对致⼈损害⾏为进⾏法律评判的地⽅。
侵权法
侵权责任法（2009修正）中华人民共和国侵权责任法现行有效发布：2009-12-26实施：2010-07-01基本信息发文字号主席令第21号效力级别法律时效性现行有效发布日期2009-12-26实施日期2010-07-01发布机关全国人大常委会法律修订2009年12月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过正文第一章一般规定第一条立法目的为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。
第二条保护范围侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第三条被侵权人的请求权被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第四条法律责任的聚合与民事责任优先原则侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。
因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。
第五条本法与其他法律的关系其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。
第二章责任构成和责任方式第六条过错责任原则行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第七条无过错责任行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。
第八条共同加害行为二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
第九条教唆帮助行为教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。
教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。
第十条共同危险行为二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。
浅析中国侵权法中的一般条款
浅析中国侵权法中的一般条款通过对法条解释，理清来源，分析《侵权责任法》第2条和第6条第1款，据以得出结论，第2条仅具有一般宣示价值，并非一般条款。
而第6条第1款才是通常意义上的过错责任一般条款。
由于第2条并未对其起到限制解释的作用，过错责任一般条款所保护的范围，可能会得出所有受损利益都应保护以及都能获得平等保护的结论。
如何解决这一现象，解决案例中的问题，颇有难度。
标签：一般条款；第2条；第6条侵权法所保护利益，规定于《侵权责任法》第2条：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
”“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身财产权益。
”本文关注者，是侵权法的保护对象，因此在此处仅对《侵权责任法》第2条作一分析。
该条采用“概括+列举”的方式，规定了侵权责任法的保护范围。
第一款明确侵权法保护对象为“民事权益”，第二款列举了一些具体的民事权益，即列举与人身、财产有密切关联的四类十八项权利，同时辅以兜底性规定“等人身财产权益”。
一、对于《侵权责任法》第2条的理解对这样一个条文，该作何理解。
债权作为一项重要财产权益，得否属于第2条规定的范围？列举的权利全部是绝对权，是否意味着仅包括绝对权？第2条是否是通常意义上的一般条款？1.债权是否属于第2条规定的范围依其文义解释，当民事主体所有正当利益受到侵害时，法律都会予以救济。
但依多数专家学者观点来看，债权并不包含在第2条规定侵权客体范围内，盖因债具有相对性，债权作为相对权主要存在于特定当事人之间发生，且缺乏公式性，外人难以知悉（不具期待可能性），自然无侵害之可能[1][2][3]。
但通读条文，似乎得不出这种“当然结论”。
另外，同物权、人身权一样，债权作为权利人一项重要权利，为何受到排斥？在台湾法律发展过程中也遇到类似问题，于第三人侵害债权的情形，究竟适用台湾地区民法典184条第1项前段还是后段，存有争议，依王泽鉴教授的观点为“径对第184条前段所称“权利”应做限缩解释，认为并不包括债权在内，而以184条1项后段作为请求权基础”[4]。
侵权行为法的一般条款
到法律快车提交法律咨询万名律师立即为您解答/ask/侵权行为法的一般条款一什么是一般条款：对张新宝老师的一般条款概念的评析（一）张新宝老师对一般条款的论述侵权行为法的一般条款，就本人的视野来看，张新宝教授可能是国内第一位提出该概念的学者，因而，本文先对张老师的观点予以简单介绍。
“侵权行为法的一般条款是指在成文侵权行为法中居于核心地位的、作为一切侵权请求权之基础的法律规范。
”它具有两个方面的功能。
其一，它是民法典调整的侵权行为之全部的侵权请求权的基础，在这个条文之外不存在任何民法典条文作为其请求权基础。
其二，它决定了民法典侵权行为法的框架和基本内容，民法典中各部分实际上都是这个一般条款的展开，故该条文通常是开宗明义的第一个条文。
张老师对欧洲大陆各国的侵权行为法做了一些比较法上的考察，认为法国民法典1382条至1384条第一款合在一起构成一个一般条款。
而德国民法823条至826条，采取的是列举递进的立法模式，不是一般条款。
张老师还通过对欧洲大陆较晚进的民法典，如荷兰、俄罗斯民法典的分析，得出了这样的结论，在经过了大陆法系一些国家在法国法的一般条款和德国法列举递进式的长期探索之后，新时代的民法典再次确定地的选择了一般条款的立法模式，即法国的一般条款的立法模式是立法的趋势。
基于上述的观点，张老师在其起草的侵权行为法草案中，于第一条就开门见山的提出了自己的一般条款，即“民事主体的人身或财产受到损害的，有权依照本编的规定请求可归责的加害人或者对负有赔偿或其他义务的人承担民事责任。
”（二）对“一般条款”的语义分析法律规范是采取一定的结构形式、逻辑自足的行为规范，它有严密的逻辑结构（法学界有三要素说和二要素说两种不同的观点，三要素说内部又有不同的观点）。
而法律条文则是法律规范的表现形式，二者是内容与形式的关系，而且二者并非一一对应。
不是所有的法律条文都直接表述一个逻辑完整的法律规范，同样，一个法律规范可以体现在一个条文中，也可以体现在多个条文中。
侵权行为法之一般条款
Legal Sys t em A nd Soci et y 圈墨雹懋圈匿i．竺塑墅!f叁堕!圭塾金侵权；彳为结乏一般条款史红莹摘要本文从分析各国侵权立法关于侵权行为法的一般条款的规定入手，结合侵权行为的发展与各国的立法背景，提出将侵权行为法的一般条款，即侵权行为法的一般规定作为整个侵权行为法的请求权基础，不仅包括传统的过错侵权，并且包括无过错侵权的一般规定。
本文结合我国的立法传统与立法实践，建议采取德国式的递进列举请求权模式作为我们侵权行为法的一般条款。
关键词侵权行为法一般条款立法建议中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009．0592(2010)11．250．02在我国制定民法典的过程中，侵权行为责任法独立成编，脱离了《民法通则》中的“大民事责任”立法体系，突出了侵权行为法的地位。
由于侵权行为在现实生活中的多发与常见，一直是我国民法学者讨论的热点领域。
而关于侵权行为法的一般条款的讨论，就作者看来始于张新宝老师，并且至张老师提出以来，由于“一般条款”概念本身的含混不清，导致国内学者对于何为一般条款，意见产生分歧：一种观点以张新宝老师为代表，认为侵权行为法的一般条款在成文法中居于核心地位，成为一切侵权行为请求权的请求之基础的法律规范。
所有的基于侵权行为的请求权都要符合这一条文，除此以外不存在任何侵权行为请求权的基础。
另一种观点认为，侵权行为法的一般条款仅规定过错责任原则，至于严格责任与公平责任，主要应当采取列举方式，不宜通过一般条款的方式进行抽象概括。
由于侵权行为法的一般条款关涉侵权行为法编的体系设计以及侵权法的功能实现。
侵权行为法的历史围绕平衡“行动自由”和“权益保护”而展开，而侵权行为法之一般条款的没定正在于明确划定侵权责任之界线，负有同时考量被害人法律保护与一般人活动之自由的重任。
笔者从各国关于侵权行为法一般条款立法的分析入手，结合各国的立法发展与背景，探讨了我国侵权行为法一般条款的立法模式。
侵权行为法的一般条款及国内外关于一般条款的法律规范
3、请求判令某知名房地产商公司承担本案诉讼费。
本案，某知名房地产商公司认为沈英庚发布了涉案视频，给公司造成了经济、商业损失，据此要求沈英庚赔礼道歉、赔偿经济损失等。但沈英庚在业主微信群中发布了静态截图一张。房地产商公司无法举证证明网络上流传的某知名房地产商楼房坍塌视频是由沈英庚制作或由其转发上传，某知名房地产商公司所主张的侵权事实并不存在，房地产商公司应当承担举证不能的不利法律后果。所以某知名房地产商公司的诉讼请求法院不予支持。
（2）、不取决于有无过错之损害赔偿义务，仅在法律规定之情况下方存在。
3、【日本】
民法典第709条［因侵权行为的损害赔偿］ 因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任。
4、【法国】
民法典第1382条 任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿的责任。
2018年5月5日10时许，沈英庚使用“黑科技法官”的昵称，在某知名房地产商三期业主微信群中发布某楼房倒塌的静态截图一张，该图示从网上视频截图。该截图上标有“某知名房地产商上头条了”等字样。发布截图后，沈英庚马上发布了“唯恐天下不乱的人很多”等文字。该业主群共有450名成员。
2018年5月6日，某知名房地产商发现网络上疯传的视频与微信群中的截图后，马上发布《严正声明》，内容为：“2018年5月5日10时许，我公司发现，有业主在‘某知名房地产商三期业主群’中传播了‘某知名房地产商上头条了’的视频，视频内容是一幢房子正在坍塌。该视频发布后，有业主通过微信平台，在某知名房地商三期业主群、某知名房地产商别墅业主群、新区某知名房地产商业主群中相继传播。该视频严重损害了我公司的商业信誉和商品声誉。我司一直遵纪守法，依法保障广大业主合法权益，从未发生过整栋房子倒塌事件。近三十年，某知名房地产商有崇高的品牌价值，受到社会各界的认可。鉴此，我公司严正声明如下：
侵权法一般条款的问题与方法
ｆ ￣ Ｉｒ 刘生亮（９ ３ － ）男， ｅ Ｃ： １ ７一 ， 黑龙江安迭人 ， 黑龙江八一农垦大学人文学院讲师， 中国人民大学法学院民商法学博士研究生。
维普资讯
２０ ０ ６年第 ５ 期
刘生亮 ： 侵权法一般条款 的问题与方法
・ ７・ ２
收取法官发展法律的权力 ， 并通过面面俱到的法典 编纂使他们只能是机械的法律运用者 …（蜥） 页 。 但各 国的法典化实践表明 ， 不论在立法时留给法官创制 法律的空间大， 法国民法典》 如《 侵权法 ， 还是 留给法 官发展法律的空间小 ， 德 国民法典》 如《 侵权法 ， 法官
完全而已。 以以是否采用一般条款来厘清二者侵 所 权法立法模式的差异只能是“ 致命 的自负” 。 笔者认为 ， 侵权法的一般条款问题既是立法模
式问题也是立法技术问题 。 二者 的关系在于一般条
款这一立法技术的运用形态 的不 同形成了不同的侵 权法立法模式及侵权法立法体系。 由此看来 ， 目前我 国学界对侵权法立法模式的争论实质是对立法技术 运用体认的差异。
一
同时是且一直是作 为立法技术而存在的 ， 在我们这
里则仅被赋予 了立法模式的意义 。 因此从立法模式
角度来考察《 法国民法典》 德国民法典》 与《 侵权法的 区别 的话 ， 一般条 款的语义 实际上被误用 了 ， 因为
《 国民法典》 德 的侵权法在某种程度上也是一般条款 式 的立法模式 ， 只是不像《 国民法典》 法 侵权法那样
侵 权 法 一 般 条 款 的 问 题 与 方 法
刘 生 亮
（ 人 民大学 法学院， 中国 北京 １０７ ） ０８２
摘 要 ： 为立法技 术的一般条款 在侵 权法制 定中加以运用 的前 见主要表现 为立法 司法模 式、 作 民法上人 的表达 、 宪法与民法的关 系。 在侵权行 为法的存在 与展 开过 程 中存有三种 相互交错的 正义观抑或侵权 法思考 方 法。 侵权行 为法的发展 历 史 已经向我们表 明， 固守单 一的正义观或 者一维的侵权 法思考方法 并非科学的选
一般侵权条款的法律适用(2篇)
第1篇一、引言侵权行为是指行为人违反法律规定的义务，侵犯他人合法权益，给他人造成损害的行为。
在我国，侵权责任法是调整侵权法律关系的基本法律，其中一般侵权条款是侵权责任法的重要组成部分。
一般侵权条款的法律适用对于维护社会秩序、保护公民、法人和其他组织的合法权益具有重要意义。
本文将从一般侵权条款的定义、法律适用原则、具体适用等方面进行探讨。
二、一般侵权条款的定义一般侵权条款，是指侵权责任法中规定的，适用于各种侵权行为的基本原则和规则。
一般侵权条款主要包括以下内容：1. 侵权行为的构成要件：侵权行为具有违法性、损害事实、因果关系和过错四个构成要件。
2. 侵权责任的承担方式：侵权责任的承担方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉等。
3. 侵权责任的减轻和免除：在特定情况下，侵权责任的承担可以减轻或者免除。
4. 侵权责任的时效：侵权责任的诉讼时效为三年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。
三、一般侵权条款的法律适用原则1. 法律适用原则（1）优先适用侵权责任法：在处理侵权纠纷时，应当优先适用侵权责任法的相关规定。
（2）上位法优先于下位法：在法律、行政法规、地方性法规、部门规章等法律规范中，上位法具有优先适用的效力。
（3）特别法优先于一般法：在处理侵权纠纷时，特别法的规定优先于一般法的规定。
2. 案例分析（1）违法性原则：甲在未经乙同意的情况下，将乙的房屋拆除，构成侵权行为。
根据侵权责任法的规定，甲应当承担侵权责任。
（2）损害事实原则：丙在公共场所驾驶电动车，与行人丁相撞，导致丁受伤。
根据侵权责任法的规定，丙应当承担侵权责任。
（3）因果关系原则：戊在过马路时，被一辆逆行车辆撞伤。
根据侵权责任法的规定，车辆司机应当承担侵权责任。
（4）过错原则：己在施工现场未采取安全措施，导致工人庚受伤。
根据侵权责任法的规定，己应当承担侵权责任。
四、一般侵权条款的具体适用1. 停止侵害：在侵权行为发生时，权利人有权要求侵权人停止侵害。
侵权行为法一般条款功能论
作者： 刘生亮[1]
作者机构： [1]中国人民大学民商法学博士研究生／／黑龙江八一农垦大学人文学院法律系讲师，北京100872
出版物刊名： 浙江社会科学
页码： 64-70页
主题词： 侵权行为法;一般条款;功能论;正当法律程序;社会安全阀;作者研究;行为自由;主要表现;法律漏洞;立法模式;侵权法;正当性;私法;公法;权利;法益
摘要：论文从功能论的角度阐释了侵权行为法一般条款所具有的功能与价值.作者研究指出,一般条款的功能主要表现为:具有保障行为自由的功能;社会安全阀的功能;沟通公法与私法的桥梁功能;弥补法律漏洞的功能;维护正当法律程序的功能;具有权利确认、规范法益的功能.作者认为,只有在厘清了侵权法一般条款所具有的功能的基础上,选择一般条款式的侵权法立法模式才具有正当性.。
参考文献
如何理解侵权责任法的一般条款参考文献对侵权责任法讨论的意见论《侵权责任法》的一般条款侵权责任法解读侵权责任法一般条款的比较分析参见刘生亮：《侵权法一般条款的问题与方法杨立新：《侵权法论》选题的目的与意义：《侵权责任法》由第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过。
该法对保护公民民事权益做出了全方面、多层次、立体化的规定，内容涉及百姓生活的诸多方面，与公众利益息息相关。
它既是我国民事领域立法的重大成就，也是人权法律保护的重大成果。
该法的颁布实施，不仅向制定完备的民法典迈出了关键一步，而且突出了对人的生命健康的法律关怀；不仅明确了调整当前一些社会矛盾的法律原则，而且为建立更加公正、公平、稳定、和谐的社会关系迈出了坚定步伐。
侵权责任法》的主要内容和对中国社会的重要意义。
《侵权责任法》是民法的重要组成部分。
《侵权责任法》是保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定的法。
侵权民事案件一直是人民法院民事审判的重要组成部分。
近些年来，随着我国社会工业化、信息化，特别是社会经济科技的高速发展，因各种侵权行为引起的民事案件逐年增多，例如，2007年全国法院受理一审侵权案件86.3万件，2008年高达99.2万件。
不仅如此，侵权案件的类型、复杂性和专业性都与过去有较大的变化。
与网络发展相应，网络侵权纠纷大量产生，机动车交通事故损害赔偿、医疗损害赔偿、产品责任、死亡赔偿金、环境污染损害赔偿、精神损害赔偿等方面出现了许多新情况、新问题。
解决如此大量纷繁复杂的纠纷，仅靠《民法通则》、单行法律的个别规定和司法解释是不够的，必须制定完备的侵权责任法律制度。
所以，《侵权责任法》的颁布实施，不仅对完善中国特色社会主义法律体系具有重要意义，而且对满足人民法院的司法审判需求、进一步提高人民法院审理侵权纠纷案件的质量和水平，实现司法公正与高效也具有十分重要的意义。
结合参与侵权责任法的起草过程，就人民法院如何正确理解和适用《侵权责任法》，就几个重要问题谈些认识。
侵权法第一章一般规定
• 第二，确定侵权请求权的构成要件，明确 侵权责任； • （一）通过过错侵权责任一般条款的规定， 明确了过错侵权责任的构成要件。 • （二）对适用过错推定、无过错侵权责任 的情形进行了明确规定。 • （二）明确了侵权责任的承担方式。
• 第三，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐。
（一）预防功能 法律规范是事先制定的行为规矩,只有在此规矩中,人们 的行为才会有效,别人才能尊重。一旦在规矩中的行为受 到限制或依据规矩而产生的行为后果受到损害,为保障规 矩权威的强制性内容就将发挥作用。所以,法律规范具有 行为模式的作用,教导人们依法律规范确定的方式进行活 动,不得在规范外进行活动,在此意义上,任何法律规范都 有预防功能。 （二）制裁功能 一方面，强制侵权人承担财产性民事责任感，补偿被 侵权人的权利损害，使侵权人接受不得不支付财产的惩罚， 特别是精神损害赔偿更具有惩罚作用； 另一面，我国《侵》采取适当承认惩罚性赔偿金的做 法，对恶意侵权行为造成人身权受到损害的侵权行为，确 定有限度的惩罚赔偿金。（47条）
• 案例： • 1、甲有一只狼犬，出借于乙方。乙疏于照 顾，该犬咬死某丙。丙遗有未认领的非婚 生子丁。 • 丁可以对甲或乙主张何种权利？ • 丁于丙死亡后不久病故，其请求权能否 由生母戊继承？
•
--《民法总论》王泽鉴著，42页。 《民法总论》王泽鉴著， 页
• 《侵权责任法》第八十条 禁止饲养的烈性犬等危 侵权责任法》 险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应 当承担侵权责任。 • 《侵》第十八条 被侵权人死亡的，其近亲属有权 请求侵权人承担侵权责任。 • 《民通意见》12、民法通则中规定的近亲属包括配 偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、 孙子女，外孙子女。 • 在法律规定中，可知其关键问题有二：（1）丁是 否为《民通意见》第12条的子女；（2）甲或乙谁 为《侵》第八十条所称 “动物饲养人或者管理人” 《
侵权法一般条款的问题与方法
侵权法一般条款的问题与方法
刘生亮
【期刊名称】《南阳师范学院学报》
【年(卷),期】2006(005)005
【摘要】作为立法技术的一般条款在侵权法制定中加以运用的前见主要表现为立法司法模式、民法上人的表达、宪法与民法的关系.在侵权行为法的存在与展开过程中存有三种相互交错的正义观抑或侵权法思考方法.侵权行为法的发展历史已经向我们表明,固守单一的正义观或者一维的侵权法思考方法并非科学的选择.崇尚多维的侵权法思考模式,以三种正义观的相互交错适用毋宁是理性的选择.
【总页数】5页(P26-30)
【作者】刘生亮
【作者单位】中国人民大学,法学院,北京,100872
【正文语种】中文
【中图分类】D923.3
【相关文献】
1.浅析中国侵权法中的一般条款 [J], 马志健
2.侵权法一般条款与纯粹经济损失的责任限制 [J], 梅夏英
3.请求权视野下“侵权法”一般条款的规范设计 [J], 孙山
4.制定《东亚侵权法示范法》的设想和展开——东亚统一侵权法国际研讨会暨东亚侵权法学会第一次年会综述 [J], 张铁薇;王竹
5.论我国侵权法一般条款的立法模式——从一般条款对法益的保护考察 [J], 白飞鹏
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侵权行为法的一般条款
--比较法研究报告
刘生亮等
上传时间:2002-7-14
关键词: 侵权行为法
课题组召集人：刘生亮（2001级民商法学硕士研究生）
课题组成员：孙含会聂宏光张金海
麻锦亮郭林芳吴洁（2001级民商法学硕士研究生）
时丹徐敏罗艳莉（2001级经济法学硕士研究生）
姜伟华（2001级刑事法学硕士研究生）
李大伟（2001级环境法学硕士研究生）
报告执笔人：刘生亮
第一部分：前言
民法法典化的表达时，针对不同的调整对象或为实现、协调不同的法律价值，立法者往往采用相应的立法技术或者立法模式，从而形成所谓的法典之“结构——功能”模式。
从该视角来看，“在现代民法典中，存在着以法律概念、法条、法律规范、基本原则为构成元件的结构”。
[1]这既是对法律调整需要的回应也是人类长期立法、司法智识的总结。
在法条视野之中，即存有“法律的一般条款”。
所谓一般条款(Generalklause)，按照谢怀栻教授的观点，“是指一种抽象的原则性的规定，与那些规定具体情况的条文不同的是，法官可以把一般条款运用到各种具体案件中去，以解决他要解决的问题。
”[2]最著名的“一般条款”的表述是德国民法典关于诚实信用，以及关于善良风俗和权利滥用禁止的规定。
[3]它们或者彰显法律的公平正义，或者演绎法律的道德底线，或者弥补法典的缺漏和技术上的缺陷，或者在法学家那里发展出新的法学理论，它们在实际上起着一种社会安全阀的作用，使得民法典的一些僵硬的、严谨的条文在社会变化的压力之下得以存续。
[4]瑞士民法典则较之德国民法典在更高的程度上运用了一般条款，即把诚实信用原则提高到整个民法的基本原则的地位。
[5]
“自20世纪下半叶始，一般条款的立法技术获得了特别的意义，这种一般条款，正如拉仑兹（Larenz）所强调的，为以判例发展法律规则以适应变化了的生活环境提供了可能……这些一般条款在其3种基本的样式——限制、调整和扩张——中，允许赋予封闭的立法系统一定的开放性，通过委托而不是立法者自己动手，授予法官对具体的法律关系的调整、行为标准或道德或社会行为的价值、在具体案件中为法律行为的当事人提取出限制的、矫正的、或补全的推论的能力，或提取出法律规范未曾规定过、但从这些标准和这些价值中延伸出来的附随的、从属的或手段性的义务的能力。
”[6]
在中国民法法典化、现代化之路上，也有学者提出了“侵权行为法的一般条款”问题，并主张中国侵权行为法立法模式的选择应当采用“法国一般条款模式＋英美侵权行为法列举模式”的混合模式。
[7]
“实际上，各国民法典的表达不同是因为不同的国家和地区在进行民法典制定的时候，制约他们做出选择的前见是不一样的。
也正是因为他们的前见不一样，决定了他们最后做出的选择是不同的。
”[8]同理，侵权行为法立法模式的选择也受到民法典制定的前见的制约。
基于此，本报告旨在通过比较法之维的考察，以探究各国在制定民法典时候的前见，并分析哪些前见制约了侵权行为法立法模式的选择。
从而为我国侵权行为法立法模式的建构提供可资借鉴的他山之石。
【理论预设】
正如王轶博士认为：“对任何一个民法问题的讨论都必须首先探究讨论对象的问题的属性，也就是首先应该判定我们研究的问题是属于民法上的事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题还是具体的立法技术问题。
因为离开了对于讨论对象问题属性的探究，就无法选择适当的方法，提出有效的论证。
从这个意义上来讲，我们对于任何一个民法问题的讨论，都应该从一个特定的理论预设出发，即，所讨论的这个民法问题到底属于民法中的哪一种类型问题。
”[9]我们认为，“侵权行为法的一般条款”问题主要是立法模式问题。
而作为立法模式问题，我们需要探究以下两个方面：其一，各个国家在制定民法典的时候，选择不同的立法模式或不同的立法技术[10]的背后原因是什么，即在面临多种选择的时候是如何作出取舍的，其前见是什么；其二，在选择了相应的立法模式后，是如何进行表达的，而这种表达不仅包括立法层面的体系建构，还应包括司法层面的实践，即各国的法官们是如何把生活世界通过和超越民法世界的。
基于这样的理论预设，从这两个方面来展开对“侵权行为法的一般条款”的比较法研究将是合乎逻辑的选择。
【对象选择】
按照张新宝教授的观点，侵权行为法的立法模式除了英美法“完全列举＋过错侵权”的模式外，大陆法系的立法模式主要有德国（及其法系）的“递进列举”模式和法国（及其法系）的“一般条款”模式。
[11]勿庸置疑，法国民法典和德国民法典是大陆法系的两个楷模，就侵权行为法的立法模式选择而言，较晚近的民法典也都是在法国式或德国式之间作出选择，或者徘徊在二者之间选择一种折衷和平衡的模式。
由此，我们把考察对象重点放在法国民法典和德国民法典上，同时在第三部分，即表达一节穿插一些对相关法典的分析。
而接下来的问题就是考察的内容如何确定。
在法系样式的分类上，勒内•达维在其《比较民法概论》中认为，“只有两条标准能够经得住一切批评，即意识形态标准（这是宗教、哲学、政治、经济和社会结构的产物）和法律技术标准。
但法律技术的不同特征是第二位重要的，关键性的标准是哲学基础、正义观”。
[12]而当我们在探求法国民法典和德国民法典之立法前见的时候，“哲学基础”也第一个走近了我们的视野。
众所周知，“在自然法法典的起草过程中，人们总是要面临这样一个问题，即法官在其与法典的关系中究竟占有什么样的位置。
”[13]实际上，“在民法传统里有个一贯的态度，即坚持立法者或甚至只有立法者才有权对一条普遍适用的成文法，有时甚至包括对眼前的案件作出权威性解释。
”[14]可见，立法司法模式问题构成了各国在立法时选择相应立法技术的制约因素。
这样，立法司法模式也就成了我们进行前见考察时的第二个方面。
我们又知道，“在每一个法典的后面，都存在着一个学派、一个法学家集体、乃至一个
或几个著名的法学家”。
[15]正是靠赖他们的思想和学说，推动着法律的传播、促进着法律的发展。
实际上，很难说清是法典造就了法学流派、法学家，还是后者铸就了法典的辉煌。
但无论怎样，以法学家和法典为载体的法学传统注定要成为立法技术选择的前见。
社会经济条件也许是使立法或司法作出回应的最为直接到原因。
尤其在侵权行为法方面，这种与社会经济生活密切相关的私法领域。
不难想象，作为《法国民法典》侵权行为法全部核心的1382－1386条，注定目睹了二百余年来法国社会经济的风霜与人世的苍凉。
所以，在前见的考察时，我们不能无视社会经济条件对我们的指引。
每个国家在制定法律时都会遇到一个问题，即法律的设想与国家固有情况(国情)的关系。
德国法学家萨维尼认为法和法律制度像语言和艺术一样都是各民族自身文化的体现，它是由内部力量推动，并非由立法者专断的意志来推动的。
一个民族的文化不同于另一个民族的文化。
每个社会的文化都有其独特性，它包含着其他社会所不具有的一些规范和价值。
一个民族的文化积淀于其习惯之中，所以习惯对法有着重要的影响和制约作用。
当然，法国民法典和德国民法典都不可避免地存在缺陷，但不可否认的是，两部法典在立法技术、法律体系、法典内容等诸方面取得了巨大成功，并推动吮竟 玫姆⒄梗 獗闶橇⒎ㄕ咦⒅胤ǖ浠 氪 澄幕 嘟岷系淖匀唤峁 ?script>WriteZhu('16');同样地，在进行前见考察时，我们也无法抗拒各国民族传统对我们的吸引。
综上，我们的报告将从哲学基础、立法司法模式、法律传统、社会经济条件、民族传统等五个方面来展开对法国民法典和德国民法典之立法前见的考察。