外观设计专利保护范围的判断(专利知识讲座198)韩晓春
知识产权概念的内涵和外延(专利知识讲座1)韩晓 春
专利知识系列讲座韩晓春1、“知识产权”概念的内涵和外延1、知识产权概念的内涵对“知识产权”这一概念，就世界范围来讲，还没有一个统一的定义。
从1883年通过的《保护工业产权巴黎公约》到1993年通过《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议），均是从外延范围上对工业产权或知识产权的类型进行了列举，没有对“工业产权”或“知识产权”这一概念从内涵上下一个定义。
从各国国内法来看，也尚未见到对知识产权概念给出定义的。
国际条约、国内法没有对“知识产权”下定义，并不意味着人们不想给“知识产权”下一个能被公认的定义，只是因为知识产权包括的权利类型差别性很大，且其外延又是不断扩展，人们很难给其下一个涵盖周延、没有遗漏且十分准确的定义。
但这并不影响人们对“知识产权”这一概念内涵的探讨，并努力和试图对“知识产权”给出一个尽可能全面和准确的定义。
因此，学者们从来没有停止过对知识产权进行概括、表述和定义的学术活动。
如我国学者郑成思教授在其主编的《知识产权法教程》中下的定义是：“知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利”（注1）。
刘春田教授在其主编的《知识产权法教程》中的定义是“知识产权是智力成果的创造人依法享有的权利和生产经营活动中标记所有人依法享有的权利的总称”（注2）。
吴汉东教授在其主编的《知识产权法》中的定义是“知识产权是人们对于自己的智力活动创造成果和经营标记、信誉所依法享有的专有权利”（注3）。
张玉敏教授则认为，“知识产权是民事主体支配其所有的创造性智力成果、商业标志以及其他具有商业价值的信息，享受其利益并排斥他人干涉的权利”（注4）。
从上面列举的专家、学者对“知识产权”的定义来看，既有共识的部分，也有差异的部分。
共识的部分是均认为知识产权是某种“权利”。
差异部分则在于对权利的来源有不同认识，有的认为是“智力成果”，有的认为还包括“法律规定”的权利。
对权利性质认识上也有不同，有的认为是“专有性”权利、有的认为是“排他性”权利、有的还突出了“标识性”、突出了商业“信息性”等。
外观设计专利的特点(专利知识讲座50)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春50、外观设计专利的特点概括起来，外观设计专利有如下特点：1、外观设计相对版权保护具有“新颖性”。
版权保护的是独创性，那怕与别人的作品一样，只要是自己创作的，不是抄袭别人的，就受到法律保护。
比如张三在北海公园照了一张白塔的照片，李四同时在同一位置上也照了一张白塔的照片。
两张白塔照片看起来没有什么不一样。
但是，张三的照片体现了张三对白塔的理解和表现，李四的照片体现了李四对白塔的理解和表现，两张照片各自体现各自的人格。
尽管看起来一样，但各自享有自己的版权。
但是，如果张三先以自己的“白塔”作为花瓶的图案申请花瓶外观设计，而李四后以自己的“白塔”申请同样形状花瓶的外观设计，尽管李四对自己的白塔照片享有版权，但最后只能张三获得外观设计专利，李四不能获得外观设计设计专利，或者获得也要被无效掉。
原因就在于外观设计要求有“新颖性”，即申请专利的外观设计应当与在先的外观设计不相同或者不相近似，而不仅仅是具有独创性。
2、外观设计具有一定的“创造性”。
第三次修改专利法对外观设计制度修改的内容相对比较多，但是，仍没有正式引入创造性的标准。
但是在专利法第23条中增加了这样的内容：“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”。
对该表述，学术上大都认为可以理解为外观设计应当具有“创造性”。
对外观设计是否应当具有创造性这一标准，在我国已经争论了许多年。
在第三次修改专利法之前，外观设计的标准仅在于“与现有设计不相同和不相近似”，该标准大都认为属于新颖性标准。
但经过多年的实践，均认为该标准过低。
如根据2006年版专利审查指南的规定，外观设计是否相近似的标准之一是“产品类别不相同也不相近似”，指南还特别举例了“汽车与玩具汽车”不属于相近似。
但实际生活中恰恰发生过甲汽车公司申请一件汽车外观设计，而乙玩具公司将甲公司申请的汽车外观设计抄袭过来后，再申请玩具汽车外观设计，结果两件申请均获得了外观设计专利权。
外观设计的概念和保护的客体(专利知识讲座48)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春48、外观设计的概念和保护的客体第三次修订的专利法第二条对外观设计的概念作了定义：“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
该定义似乎没有发明和实用新型的定义那样容易把握，因为发明和实用新型的定义最后一个词均是“技术方案”，而外观设计的定义是“新设计”。
多年来，对外观设计保护的客体人们亦少有概括，通常的说法是外观设计仅保护具体的产品的外观，而不保护技术方案。
说外观设计不保护技术方案是完全正确的，但说外观设计仅保护具体产品的外观设计，似乎不很确切。
那么如何概括外观设计保护的客体呢？笔者认为，将外观设计的保护客体概括为：“具有创意的产品的外观设计方案”比较妥当。
或者简称“设计方案”，发明和实用新型保护的客体为“技术方案”，外观设计保护的客体为“设计方案”，不仅可以与发明、实用新型保护客体的表述相对应，同时亦同样揭示了外观设计的本质特征。
首先发明、实用新型与外观设计在保护客体的特征上，亦具有共性，即客体均为“方案”，凡属“方案”均应当具有相当的概括性。
区别在于发明、实用新型为“技术”方案，外观设计为产品外观的具有美感的“设计”方案。
说发明与实用新型保护的客体具有抽象性、上位性人们好理解。
但说外观设计也具有一定的概括性则可能不好理解，对外观设计的概括性，至少可以从三个方面来理解。
一是根据专利法的规定，外观设计的保护范围，包括相同的外观设计，也包括相似的外观设计。
也就是说，外观设计保护范围不限于外观设计公报中照片或图片中产品外观设计的范围，而是要超过该范围，将所有相似的外观设计均要包括在内。
从此角度讲，外观设计的保护范围应当有一定的概括性。
二是不同比例的外观设计也属于保护范围。
如图片或照片上汽车的外观设计，如果侵权厂家制造的汽车比公报照片上的汽车小一圈，或比例上稍有变化，是不是就不构成侵权了？显然，仍是构成侵权。
因此，从“比例”的角度看，外观设计亦有一定的概括性；三是不同颜色的外观设计。
外观设计不保护的客体(专利知识讲座51)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春51、外观设计不保护的客体外观设计不保护的客体是指不符合专利法第2条规定的外观设计定义的情况：1、取决于特定地理条件、不能重复再现的固定建筑物例如：包括特定的山水在内的“山水别墅”取决于特定地理条件的建筑物不予保护的原因，在于该种建筑物不具有工业再现性，如图中的“山水别墅“。
但对普通的没有取决于特定地理条件的建筑物，是否保护的问题，在我国亦经历了两个阶段。
一是从1985年专利制度建立，到2001年版审查指南发布以前，在专利局的实践中对所有固定建筑物均不提供外观设计保护。
但2001年专利审查指南中明确规定“取决于特定地理条件、不能重复再现的固定建筑物”不给予保护以后，则对普通可以重复再现的固定建筑物开放了外观设计保护。
当然，不属于固定建筑物的活动房屋、建筑构件等，一直是外观设计的保护客体。
当然，在有些国家如日本，对固定建筑物一直是不提供外观设计保护的（注）。
即对普通的固定建筑物的外观设计保护问题，在我国有一个从不保护到保护的过程，且该问题在各国亦不尽统一。
2、包含有气体、液体及粉末状等无固定形状的物质而导致其形状、图案、色彩不固定的产品。
例如：沙画等如图中的沙画，是基于两片玻璃中间装有细沙，当将玻璃晃动或倒置后，细沙改变了形状，再将玻璃竖放时，细沙从上面缓慢流下，形成自然“动”的画面，这就是沙画。
但由于沙画每次流下所形成的图案是不相同的，因此，该产品的形状不具有确定性，不属于外观设计的保护范围。
3、产品的不能分割、不能单独出售或者使用的局部或部分设计。
例如：陶罐和其瓣我国外观设计保护的对象是产品的外观设计，虽然所述的产品包括“终端产品”如一辆摩托车。
也包括初级产品，如摩托车的车把。
产品的零部件也属于产品，是外观设计保护的客体。
但如果不构成产品的零部件，而是产品不可分割的局部，则不构成我国外观设计所述的产品。
不能获得外观设计的保护。
如图陶罐中的“瓣”，是烧制到陶罐上的，并不是独立的一个“零件”，是陶罐不可分割的一部分，因此，该陶罐上的“瓣”，不能作为我国外观设计保护的客体。
专利侵权判断的步骤(专利知识讲座178)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春178、专利侵权判断的步骤专利权人发现自己的专利权被侵犯，向侵权人提出交涉，或者向法院提起诉讼。
专利权人、法官或者被控侵权人先作什么，后作什么，就是专利侵权判断的步骤。
就发明和实用新型专利权来讲，侵权判断的步骤大体如下：1、确定相关的权利要求一项发明专利或者实用新型专利权，通常权利要求有好几项。
因此，在指控他人侵权时，首先就要确定他人侵犯了哪一项权利要求，或者哪几项权利要求。
向法院提起侵权诉讼也是这样，要向法官陈述侵权人侵犯的是你的哪项权利要求。
比如，一项发明专利包括两项并列独立权利要求，一是产品权利要求，一是方法权利要求。
如果侵权人并没有使用专利方法，但制造了专利产品，这时，专利权人就应当向法官明确表示，其产品权利要求受到了侵犯，而方法权利要求并未受到侵犯。
当然，产品权利要求也往往不止一项，产品权利要求也会有独立权利要求和从属权利要求，是否也要向法官明确是侵犯了独立权利要求，还是侵犯了从属权利要求呢？回答是肯定的，专利权人应当向法官或被控侵权人明确是侵犯了自己的独立权利要求还是从属权利要求。
从属权利要求是包含了独立权利要求所有必要技术特征的权利要求，因此，独立权利要求的保护范围要比从属权利要求来的宽。
但从属权利要求相对于独立权利要求更为下位，在被控侵权人反诉专利权无效时，专利权被维持有效的几率更高。
因此，是选择独立权利要求还是选择从属权利要求要具体分析。
侵犯独立权利要求时，未必侵犯从属权利要求。
如独立权利要求保护的是一种手表，而从属权利要求保护的是带有星期日历功能的手表。
从属权利要求比独立权利要求多了星期和日历的装置，如果侵权人没有制造带有星期和日历装置的手表，这时，专利权人只能确认侵犯了其独立权利要求，而不能确认侵犯了从属权利要求。
但是，如果侵权人制造了带有星期和日历装置的手表，是确认侵犯了独立权利要求，还是确认侵犯了从属权利要求呢？这时，专利权人在法院面前可以作出选择，如果选择了从属权利要求，则被控侵权人反诉该专利权无效就困难一些，专利权有效几率就高一些（选择了从属权利要求，等于同时也选定了独立权利要求，因为从属权利要求是包括独立权利要求所有必要技术特征的权利要求）。
外观设计专利申请的分案和原因(专利知识讲座135)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春135、外观设计专利申请的分案和原因根据细则第42条的规定“一件专利申请包括两项以上发明、实用新型或者外观设计的”，申请人可以提出分案申请。
而第三次修改专利法又增加相似外观设计的合案申请。
故概括起来，外观设计可能出现分案的情况有如下三种：一是普通的外观设计申请中，包括两件以上不符合单一性产品的情况；二是属于套件合案申请时；三是属于相似外观设计的合案申请时。
1、普通外观设计申请包括两件以上不符合单一性产品的分案如申请人将一件带有U盘功能的钢笔，和一件带有MP3功能的钢笔放到了一件申请中，且该两支钢笔的外观设计并不相似。
这时，审查员可以通知申请人删除其中一件产品视图，而提示其可将删除的产品单独提出分案申请，即被动的进行修改原申请。
另外，申请人也可以主动发现了该问题，在主动修改的时机删除其中的一件产品，并将该删除的产品另外提出一件分案申请。
即在存在单一性问题的情况下，无论主动还是被动进行分案，均要对原申请进行删除性的修改，否则，分出的产品将和原申请中的某些或某个产品发生重复授权的现象。
2、外观设计作为套件合案申请时的分案当外观设计符合合案申请的条件时，作为套件产品可以合案申请。
而以套件提出的合案申请中，又包括两种情况，一种是不符合单一性条件，不应当合案申请。
一种是符合单一性条件，可以合案申请。
如果是第一种情况，可能发生审查员发现该问题后，申请人被动的进行分案。
也可能发生在审查员发现问题前，申请人主动的进行分案。
在套件产品符合合案申请的条件下，则不可能发生应审查员的修改意见而被动的分案。
但也可能出现分案的情况，即申请人不愿意放在一件申请中进行保护，而愿意分开保护。
如果是这种情况，则只存在申请人主动进行分案的情况。
但无论是主动还是被动，均要对原申请分出的产品视图进行删除，否则，分案申请将会与原申请构成重复授权现象。
3、相似外观设计的合案申请时的分案基于相似外观设计的合案申请是第三次修改专利法增加的新内容，即对其进行分案的情况在实践中发生的尚不多，且在理论上的研究也不多，甚至于专利审查指南亦没有作出相应的规定。
专利权评价报告(专利知识讲座199)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春199、专利权评价报告专利权评价报告制度在我国经历了三个阶段，一是从第一部1985年生效的专利法开始，我国并没有建立该制度。
二是从第二次修改专利法，即2001年生效的专利法中，引入了实用新型检索报告制度。
三是第三次修改专利法，即2009年生效的专利法，进一步修改了该制度。
1、2001年专利法引入实用新型检索报告制度的原因和内容2001年生效的专利法第57条第2款中规定，发生专利侵权时，“涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告”。
为何作这样的规定呢？原因在于授予专利权的标准，和专利权应当具有的标准是两件有联系、但又不相同的事情。
尤其是实用新型和外观设计专利，在我国，对上述两种专利不进行实质审查就授予专利权。
即实用新型专利权应当具有的标准仍然是实用性、新颖性和创造性。
但在授权时，并不进行新颖性检索或创造性判断，实用新型或外观设计的授权标准远不及于其应当具有的标准。
这也不是我们一个国家的作法，实行实用新型制度的国家几乎对实用新型均不进行实质性审查。
原因是实用新型是小发明，而各国专利局的审查力量是有限的，要将有限的审查办量放到“含金量”较高的发明专利的审查上。
但是，老百姓有时并不清楚这两个不同的标准，尤其是我国专利制度建立的时间不长，有时连专利权人自己也不太清楚。
在我国，有许多实用新型专利权人认为其申请被授予专利权，就具有了专利性。
在实践中使用实用新型专利权指控他人侵权的情况相对较多，而被控侵权人针对实用新型提出无效请求的也比较多。
有的实用新型专利权被无效后，专利权人还要追究专利局的责任，指责专利局为何将其不符合标准的申请也授予专利权。
因此，一方面我国要加大对实用新型和外观设计不进行实质审查的宣传力度。
另一方面，亦有必要借鉴其他国家的作法，引入实用新型检索报告制度，以减少实用新型专利权人直接提起侵权诉讼的数量。
也减少被控侵权人“反诉”实用新型专利权无效的数量，即减少法院和复审委员会的负担。
外观设计和实用艺术作品的关系(专利知识讲座54)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春54、外观设计和实用艺术作品的关系实用艺术作品（实用美术作品），是指具有实用性的艺术作品。
如艺术台灯，艺术挂钟。
带有艺术图案的平面产品，如挂毯、地毯等。
由于实用艺术作品具有艺术的一面，艺术性本属于版权法保护的范围。
但其又具有实用性，是可以重复再现的产品，从该角度来看，又可以受到外观设计的保护。
那么，是否只要产品的外观设计中具有版权保护的内容，就算是实用艺术作品呢？也不能这样断言。
因为版权所保护的“作品”也存在水平的问题，我们普通人在纸上随意画个小人，也享有版权，但显然称不上美术作品。
生产一次性纸水杯的厂家，为了将纸水杯装饰一下，找人在杯体上设计或画了一些简单的图案，显然此种水杯也称不上实用艺术作品。
因此，实用艺术作品前提是构成了美术作品，其次是具有实用价值，并且可以工业上重复生产。
如艺术台灯，台灯座基是一个雕像，该雕像本身就是一件美术作品。
但是作者允许厂家作为台灯的座基，该雕像亦可以工业重复生产，显然，这样的台灯要比普通台灯售价要高。
就属于实用艺术作品。
概括来讲，外观设计和实用美术作品的关系主要表现在如下几个方面：1、外观设计与实用艺术作品在保护上有相交叉的情况《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第2条第7款规定，成员国可以国内立法决定，用专门法保护工业品外观设计和实用艺术作品，没有专门法的，这类作品必须作为艺术作品受著作权保护。
而第7条还规定，如果实用艺术作品受著作权法保护，则保护期不能低于25年。
由此看来，实用艺术作品可以有两种选择，即选择外观设计法来保护和选择版权法来保护。
如上述艺术台灯，显然可以选择外观设计法来保护，也可以放弃外观设计保护而选择单纯的版权法保护。
那我们假设一下，如果厂家放弃外观设计保护，而选择了版权保护，在保护上就会产生这样的特点：1、只有他人抄袭了该台灯的形状，才构成侵权，即侵权构成的主观要件是故意。
如果他人并不是故意的，而是独立开发了和该台灯相近似的台灯，就不构成侵权。
外观专利保护范围是什么外观设计专利侵权怎样认定
外观专利保护范围是什么外观设计专利侵权怎样认定外观专利侵权的概念是：行为人（包括单位或者个人）未经专利权人许可，实施其专利的行为。
例如，为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品等。
一、外观设计专利权的侵权判定是怎样的专利权是专利人利用其发明创造的独占权利，专利侵权是指未经专利权人许可，以生产经营为目的，实施了依法受保护的有效专利的违法行为。
外观设计也是如此，外观设计专利权的侵权是如何判定的？下文为大家介绍，欢迎阅读了解！外观设计专利权的侵权判定是怎样的1、在与外观设计产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者相近似外观设计的，应当认定被诉侵权外观设计落入外观设计专利的保护范围。
2、进行外观设计侵权判定，应当用授权公告中表示该外观设计的图片或者照片与被诉侵权外观设计或者体现被诉侵权外观设计的图片或者照片进行比较，而不应以专利权人提交的外观设计专利产品实物与被诉侵权外观设计进行比较。
但是，该专利产品实物与表示在专利公告文件的图片或照片中的外观设计产品完全一致，或者与专利权人应国务院专利行政部门在专利申请程序中为更清楚地了解图片或照片中的内容而要求提交的样品或者模型完全一致，并且各方当事人均无异议的除外。
3、进行外观设计侵权判定，应当通过一般消费者的视觉进行直接观察对比，不应通过放大镜、显微镜等其他工具进行比较。
但是，如果表示在图片或者照片中的产品外观设计在申请专利时是经过放大的，则在侵权比对时也应将被控侵权产品进行相应放大进行比对。
4、进行外观设计侵权判定，应当首先审查被诉侵权产品与外观设计产品是否属于相同或者相近种类产品。
5、应当根据外观设计产品的用途(使用目的、使用状态)，认定产品种类是否相同或者相近。
确定产品的用途时，可以按照下列顺序参考相关因素综合确定：外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。
如果外观设计产品与被诉侵权外观设计产品的用途(使用目的、使用状态)没有共同性，则外观设计产品与被诉侵权产品不属于相同或者相近种类产品。
专利知识讲座(韩晓春)
专利法知识讲座作者的话本讲座是基于专利代理人考前培训的课件整理而成，共225个知识点。
但增加了许多考试范围以外的内容，理论深度上也要超过课件内容。
因此，本讲座同时也适合知识产权工作者、专家、学者、大学在校学生研读和参考。
基础知识部分，也可作普及读物。
在本讲座中，有不少笔者个人的学术观点，还望引起讨论。
韩晓春2015年6月23日目录1、‚知识产权‛概念的内涵和外延2、知识产权法是‚特别民法‛3、知识产权是‚准物权‛4、专利法的内容主要是行政法规范5、专利权是行政授权产生的民事权利6、专利权‚授予‛和‚登记‛的区别7、专利权是推定有效的财产权8、专利权不仅是专有权，更是排他权9、专利权是狭义的无形财产10、专利权的时间性11、专利权的地域性12、专利权的可复制性13、专利权使用价值让渡的多元性14、专利权保护范围的模糊性15、专利权的可恢复性16、专利权保护范围的公示性17、申请专利的主体18、申请专利主体中的自然人19、港、澳、台同胞提出专利申请的程序要求20、外国自然人提出专利申请的资格和程序要求21、外国法人提出专利申请的资格和程序要求22、无国籍和双重国籍人提出专利申请的资格和程序要求23、专利法中规定的四种共有关系24、权利人可以约定按份共有25、共有人具有优先购买权和退出共有权26、共有人之一可以提出行政复议和行政诉讼27、共有人之一可以提出专利侵权诉讼28、专利的共有与有形财产共有的异同29、职务和非职务发明30、职务发明中约定的报酬标准31、职务发明中单位制定的报酬标准32、职务发明中的‚一奖两酬‛33、职务发明纠纷的处理34、专利法意义上的发明人或设计人35、发明人或设计人的权利36、合作和委托完成发明创造的归属37、专利代理的概念和代理人资格38、专利代理权和律师代理权产生的异同39、专利代理人的业务范围40、专利代理是公法上的代理41、发明专利的客体42、产品发明特点和种类43、方法发明特点和种类44、用途发明是一种特殊的方法发明45、实用新型保护的客体和范围46、实用新型与外观设计在保护上的交叉47、实用新型专利权带有‚自负其责‛的性质48、外观设计概念和保护的客体49、外观设计对图形用户界面的保护50、外观设计的保护特点51、外观设计不保护的客体52、构成外观设计的六种组合53、局部外观设计54、外观设计和实用美术作品的关系55、外观设计和立体商标的关系56、违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明不能被授予专利权57、违反法规依赖遗传资源完成的发明不授予专利权58、科学发现不能被授予专利权59、智力活动的规则和方法不能授予专利权60、疾病的诊断和治疗方法不能授予专利权61、动物和植物新品种不能授予专利权64、不符合发明定义的不能授予专利权62、什么是先发明原则63、什么是先申请原则64、禁止重复授权原则65、先申请原则与禁止重复授予原则的关系66、先申请、禁止重复授权和抵触申请的关系67、申请阶段申请人相同时的禁止重复授权68、申请阶段申请人不同时的禁止重复授权69、授权后阶段权利人相同时的禁止重复授权70、授权后阶段权利人不同时的禁止重复授权71、国际申请进入中国的禁止重复授权72、避免重复授权的‚衔接性‛放弃73、优先权的含义和类型74、要求外国优先权时在先申请的条件75、要求外国优先权时办理的手续76、要求优先权的基本逻辑要求77、部分优先权和多项优先权78、优先权也是一种财产权79、作为优先权基础的正规申请和第一次申请80、程序和实体意义上的优先权及其法律效力81、优先权类型的转换82、本国优先权的特点和条件83、本国优先权出现的几种特例84、要求本国优先权的好处85、初审中对优先权是否成立的审查86、实审中对优先权是否成立的审查87、无效程序中对优先权是否成立的审查88、优先权核实时PE类文件构成的两种情况89、对新颖性概念的理解90、现有技术概念的含义91、抵触申请的含义和构成特点92、本人申请构成抵触申请的理由93、抵触申请与丰富现有技术94、国际申请构成本国申请的抵触申请95、在先申请构成国际申请的抵触申请96、审查员对抵触申请的检索97、判断新颖性的三种标准98、出版、使用和其他方式的公开99、判断新颖性应遵循的规则100、涉及数值范围的新颖性判断101、不丧失新颖性的宽限期102、不丧失新颖性宽限期的法律效力103、创造性是高度上位和抽象性标准104、几种不同类型发明专利创造性的判断105、判断发明创造性时考虑的其他因素106、对实用新型创造性的判断107、判断创造性应遵循的规则108、判断创造性的步骤109、创造性与权利要求的四种逻辑关系110、实用性判断的特点111、不具有实用性的几种情况112、外观设计专利性标准的变化113、外观设计的‚新颖性‛标准114、外观设计的‚创造性‛标准115、外观设计‚抵触申请‛的构成116、外观设计重复授权的构成117、‚相似‛外观设计的合案申请制度118、外观设计不得与在先权利相冲突119、说明书和权利要求书的关系120、说明书的主要内容及其逻辑关系121、权利要求撰写范围与实际保护范围的关系122、权利要求的内容及特点123、独立权利要求和从属权利要求的作用124、权利要求和专利性、专利侵权的四种逻辑关系125、独立和从属权利要求的撰写要求126、申请专利的途径和审查文本127、专利申请日的意义128、保密专利申请及其意义129、对外申请的保密审查130、专利申请的单一性131、发明和实用新型专利的合案申请132、发明专利合案申请的六种形式133、外观设计专利的合案申请134、发明和实用新型专利申请的分案和原因135、外观设计专利申请的分案和原因136、分案时是否需要修改原申请的两种情况137、分案享有原申请日及不得超出原始公开的范围138、专利申请分案的时间139、专利申请分案的手续140、几种不同的专利审查制度141、发明专利申请的初步审查的主要内容142、发明专利申请的实质审查的主要内容143、专利申请文件的修改144、专利申请授权的条件、手续和专利权期限145、专利申请权、专利权的中止和财产保全146、权利和期限的恢复147、专利行政复议制度的建立148、专利复议机构和原处分部门149、专利行政复议程序150、专利行政复议的受案范围151、专利行政复议和复审、无效程序的异同152、中日两国专利行政复议制度的比较153、国家知识产权局的抽象行政行为和具体行政行为154、国家知识产权局具体行政行为的构成155、国家知识产权局具体行政行为的法律效力156、专利审查中具体行政行为157、专利复审的性质、主体和客体158、专利复审的前臵审查159、专利复审的代理、合议和审查流程160、专利复审期间对文件的修改161、专利复审决定的类型、法律效力和司法审查162、专利复审和无效程序相当于一个司法审级163、专利无效的性质、主体和客体164、专利权人对自己专利权提出无效请求的限制165、专利无效程序的证据规则166、专利无效程序中对文件的修改167、专利无效的类型和法律效力168、专利无效决定的司法审查169、专利法意义上的实施170、专利权所覆盖的产品171、权利转让的三个阶段和法律效力172、专利实施许可合同登记的法律效力173、专利局登记行为的公信力174、发明和实用新型保护范围的确定175、说明书和附图对权利要求的解释176、专利权人的禁止请求权177、专利权人的赔偿请求权178、专利侵权判断的步骤179、专利侵权判断中的等同原则180、专利侵权判断中的禁止反悔原则181、构成专利侵权但不承担赔偿责任情况182、专利侵权赔偿责任构成183、专利侵权的赔偿范围184、专利侵权诉讼的举证责任185、专利侵权诉讼的司法管辖186、专利侵权诉讼的原告人187、专利侵权诉讼前的临时禁令和证据保全188、专利诉讼的类型189、地方局对专利纠纷的处理和调解190、权利用尽和平行进口191、先用权的抗辩192、在临时过境交通工具上使用不视为侵权193、专为科学研究和实验使用有关专利194、为审批实施药品和医疗器械专利不视为侵权195、专利侵权赔偿的诉讼时效196、发明专利的临时保护197、假冒他人专利和冒充专利198、外观设计专利保护范围的判断199、专利权评价报告200、强制许可的性质和种类201、强制实施许可的程序202、专利技术的出资203、专利权的质押204、专利技术的标准化和‚专利池‛205、专利权的夫妻共有和继承206、我国三次修改专利法的主要内容207、专利局的审查部门208、发明专利申请审查的流程209、实用新型和外观设计专利审查流程210、专利申请日的确定211、专利法、细则和指南中规定的期限212、专利期限的计算213、专利费用种类和缴纳的期限214、专利费用的减缓215、通知书和决定书的种类216、专利申请号和专利文献编号、种类代码217、香港的专利制度218、台湾的专利制度219、巴黎公约220、建立世界知识产权组织公约221、专利合作条约222、与贸易有关的知识产权协议223、布达佩斯条约224、斯特拉斯堡协定225、洛迦诺协定1、‚知识产权‛概念的内涵和外延1、知识产权概念的内涵。
外观设计专利权保护范围如何确定
外观设计专利权保护范围如何确定外观设计专利是对产品的形状、图案或其结合以及⾊彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于⼯业应⽤的新设计。
那么我国准⽴法对外观设计专利权保护范围是如何确定？下⽂为⼤家整理了相关知识，欢迎阅读。
外观设计专利权保护范围如何确定《专利法》第59条第2款规定，外观设计专利权的保护范围以表⽰在图⽚或者照⽚中的该外观设计专利产品为准。
该规定表明外观设计专利的保护对象是产品，外观设计必须与产品结合为⼀体。
如果单纯是⼀种创新图案、画稿，没有使⽤于某⼀载体之上便不能得到外观设计专利的保护。
只有把某种设计图案⽤于镜框。
汽车等⼯业产品上才能得到《专利法》的保护，否则属于《著作权法》的保护范围。
不能列⼊外观设计专利保护范围的物品有：1、建筑物、桥梁等不能在⼯⼚组装的产品，如住宅、博物馆等;但建筑构件，如门、窗及⼩型活动房等建筑可以在⼯⼚形成批量⽣产的不在此限。
2、⽆固定形状的物体如⽓体、液体或流动的物质以及粉末状、颗粒状的集合体。
3、产品的不能单独出售和使⽤的部分如⼑把、⽔杯的把⼿等。
4、不能⽤于视觉或者⽤⾁眼难以判断的物品。
5、不是⼀⽚本⾝的形状要求的保护设计。
6、把⾃然物作为外观设计的主体，⽽且不能进⾏批量⽣产的制品。
7、纯属美术范围的作品如绘画、雕塑等不给予外观设计专利保护。
8、在所属技术领域内具有⼀般知识或者技能的⼈认为极容易进⾏的创造，以司空见惯的形状、图案为基础的设计。
9、模仿有名的著作、建筑物、⼈物肖像的设计和图像，并将其原封不动的使⽤在申请专利的产品上。
10、国旗、国徽、商标等标志。
1、审理侵犯外观设计专利权纠纷案件，应当⾸先确定专利权保护范围。
外观设计专利权保护范围以表⽰在图⽚或者照⽚中的该专利产品的外观设计为准，外观设计的简要说明及其设计要点、专利权⼈在⽆效程序及其诉讼程序中的意见陈述、应国务院专利⾏政部门的要求在专利申请程序中提交的样品或者模型等，可以⽤于解释外观设计专利权保护范围。
发明和实用新型保护范围的确定(专利知识讲座174)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春174、发明和实用新型保护范围的确定有形财产的范围比较容易确定，有形财产物理存在的范围，就是该财产的保护范围。
如一块手表的保护范围不必用手表的说明书来解释，手表本身的范围就是其保护范围。
但作为专利权的无形财产，其财产权的范围是人们观念上的产物，并没有客观上的物理存在。
因此，专利权的保护范围必须采取一种特殊的方式来表示。
该特殊的方式，就是专利法第59条规定的方式。
专利法第59条第1款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。
该条规定给出了两个信息，一是发明和实用新型的保护范围，应当以权利要求的内容为准。
二是仅以权利要求记载的内容还不够，还需要说明书、附图对权利要求进行解释。
在专利制度的历史上，权利要求相对于说明书是后出现的事物，在最早英国和德国的专利文件中，并没有规定要有权利要求，只是申请人为了说明自己的发明范围，主动在说明书后面用简要的语言概括一下该专利的保护范围。
尽管这种概括有时很简单，如写入“要求保护的是如说明书所述的发明及其等同物”，和现代的权利要求有很大的距离，但毕竟是申请人出于专利权的保护范围很模糊、较难弄清楚这一特点，而主动采取的一种作法。
该作法实践证明对明晰专利权的保护范围是很有效的作法，于是后来的英国和德国专利法才将权利要求作为一项要求规定下来（注1）。
从权利要求书产生的历史就可以看出，专利权保护范围的确定是一件不容易的事。
可以说，权利要求这种形式的出现，亦未从根本上解决专利权保护范围的问题，只是比较以前更容易确定专利权的保护范围。
专利权的保护范围难以确定，有两个原因，一个是由专利权保护的客体所决定的。
发明和实用新型专利权保护客体是技术方案，而技术方案具有上位性、概括性、抽象性，其“边界”并不象“刀切的一样”清楚。
在此我们打个比喻，阳光从一片云彩上面照下，地下会形成一片阴影，但阴影的边界是否很清楚？显然不是很清楚，原因在于天上云彩本身的边界也是模糊的。
专利申请的单一性(专利知识讲座130)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春130、专利申请的单一性专利申请的单一性问题规定在专利法第31条，该条规定：“一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型”，“一件外观设计专利申请应当限于一项外观设计”。
比如申请人做出两件发明，一件是涉及手表的发明，一件是涉及电视的发明。
这两件发明应当分别提出两件专利申请，而不能在一件申请中要求保护这两件发明。
这就是专利申请的单一性要求，专利申请的单一性要求不仅我们国家专利法有规定，各国专利法均有单一性的要求。
那么，单一性要求的原因是什么呢？概括起来，有如下几点：1、经济上的原因。
经济上的原因是指，如果两件发明放在一件专利申请中进行保护，申请人仅缴纳一份申请费、一份年费等，就可以保护两件发明创造。
这等于占了国家的便宜，人家是两件发明提出两件申请，缴纳两份费用。
而如果允许可以缴一份费保护两件发明创造，则不仅在经济上占了国家的便宜，而且对于其他申请人也是不公平的。
2、技术上的原因。
技术上的原因有好几个：（1）便于专利局对专利申请进行分类、检索和审查。
假如允许申请人在一件专利申请中保护两项发明创造，将造成上述工作的混乱。
如申请人将一件涉及手表的发明和一件涉及电视的发明放在一件申请中提出。
专利局受理该申请后，首先要作的事情是对该专利申请按国际专利分类表进行分类。
而这是两件风马牛不相干的发明创造，该申请是按手表发明来分类呢？还是按电视来分类呢？专利局的审查员是按分类来审查的，如果分到手表这一类，审查手表的审查员是否还要审查电视。
而专利局审查员的分工也是“铁路警察、各管一段”，审查员的专业领域不一样，不可能样样发明专利申请均有能力审查，必然造成专利局审查工作的混乱和困难。
（2）便于公众对专利文献的检索和利用。
专利申请授权后要进行公告，发明专利申请在授权前还有一个公布程序。
发明专利申请的公布也好，授权公告也好，其中一个很重要的目的就是为了公众能方便的检索到该发明创造。
但是，如果将两件不同的发明创造放在一件申请中，也不方便公众对专利文献的使用。
专利先用权的抗辩(专利知识讲座191)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春191、专利先用权的抗辩专利法第69条规定了不视为侵权的5种情况，其中第2项规定：“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”。
该使用的人，享有“先用权”。
比如在甲的申请日前，就相同的技术乙已经研制出来，并且进行了生产，假设未投入市场。
乙研制出同样的技术方案，在时间上可能要早于甲，只是乙没有提出专利申请，而甲提出了专利申请。
当然，也可能乙研制出该技术晚于甲，但毕竟是在甲的申请日前独立研制出来的，并且作好了生产准备等。
因此，许多国家的专利法，包括我国专利法，为了平衡先发明人，或者在申请日前作出同样发明的人和专利申请人之间的利益，规定了“先用权”制度，即允许乙在甲的申请授权后，在原有范围内继续生产。
乙享有的权利，就是先用权。
就先用权问题，有如下几点：1、先用权人的构成即什么样的情况构成先用权，以上举的例子当然构成先用权，但在现实生活中，还有许多并不典型的情况。
在立法例上，似乎存在两种作法（我国专利法对该问题没有明确规定），一是日本的模式，即对先用权人限定的比较严格，根据日本专利法第79条的规定，先用权人仅限于两类人，一类是在申请日前独立研制出相同技术的人，一类是从该独立研制出该相同技术人那里获得该技术的人（如获得技术许可的人）。
我国学术界对先用权的构成亦有两种观点，一种倾向于日本式的严格解释，为非主流观点。
另一种为主流观点，认为还应当包括在申请日前通过合法途径从申请人处得知该技术的人。
笔者赞成日本式的严格解释，即仅限于申请日前独立研制出该发明的人，以及从该人处合法获得该技术的人。
比如甲公司是独立研制出该技术的人，而乙公司假定是甲公司的子公司，甲公司将研制出的该技术允许乙公司实施，乙公司也应当是先用权人。
但按第二种从宽解释观点，还包括从申请人处合法获得该技术的人，笔者认为该解释过宽。
从申请人处得知该技术的人无非有如下途径：一是在申请日前就该技术与申请人签订有许可协议的人。
2019年专利法考试试题解析（韩晓春）
2019年专利法考试试题解析（韩晓春）2019年专利法律知识考试试题解析（答案为标准答案，解析为个人表述，仅供参考）韩晓春一、单项选择题（每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。
本部分含1-30题，每题1.5分，共45分。
）1.D2.B3.C4.B5.D6.C7.C8.C9.B 10.D 11.C 12.B 13.D 14.C 15.B 16.A 17.B 18.C 19.A 20.D 21.C 22.B 23.C 24.D 25.C 26.D 27.B 28.A 29.C 30.D1．甲公司委托乙公司研发某产品，乙公司指定员工李某承担此项研发任务。
后来，为了加快研发进度，甲公司又派员工周某参与研发。
李某和周某共同在研发过程中完成了一项发明创造。
在没有任何约定的情形下，该发明创造申请专利的权利属于下列哪个公司或个人？A．李某和周某B．甲公司C．乙公司D．甲公司和乙公司【答案】D解析：专利法第8条规定，“两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人”。
本题甲公司和乙公司是委托法律关系，没有就发明约定归属。
而李某和周某又都是受本单位的指派参加该项目，且均作出创造性贡献。
因此，申请专利的权利应当属于甲公司和乙公司共有。
A．李某和周某由于均是受单位指派，该发明不属于非职务发明。
A项错误。
B．基于乙公司的李某也作出了创造性贡献，故归甲公司独有是错误的。
B项错误。
C．基于甲公司的周某也作出了创造性贡献，故归乙公司独有是错误的。
C项错误。
D．基于李某和周某又都是受本单位的指派参加该项目，且均作出创造性贡献。
因此，申请专利的权利应当属于甲公司和乙公司共有。
D 项正确。
2. 根据《专利代理条例》，下列哪个人或机构可以接受委托人的委托，以委托人的名义在代理权限范围内，办理专利申请或者其他专利事务？A．某产权交易所B．某获得专利代理机构执业许可证的律师事务所C．刚刚取得专利代理师资格的甲D．具有专利代理师资格且执业多年的乙【答案】B解析：专利代理条例第2条规定：“本条例所称专利代理，是指专利代理机构接受委托，以委托人的名义在代理权限范围内办理专利申请、宣告专利权无效等专利事务的行为”。
外观设计专利的保护范围是什么
外观设计专利的保护范围是什么集团档案编码：[YTTR-YTPT28-YTNTL98-UYTYNN08]外观设计专利的保护范围是什么在专利的分类中，具体包括了实用新型专利、外观设计专利以及发明创造专利。
针对不同类型的专利，在申请专利权的时候规定不一样，而此后的保护范围也是不同的。
那么这其中外观设计专利的保护范围是怎样的呢我们一起通过下文进行了解吧。
一、外观设计专利的保护范围是怎样的由于外观设计专利申请文件中没有权利要求书，也没有说明书，而只有表明该外观设计的图片或者照片。
因此外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准，我国《专利法》第56条第2款对此做了规定。
该外观设计产品是指申请人在申请时指定使用该外观设计的产品，产品本身不受专利法保护。
外观设计专利保护的范围是表示在图片或照片中的该项外观设计。
任何人在制造与上述指定产品相同的产品时，不得仿制该外观设计。
所谓仿制，不仅包括一模一样的摹仿，也包括实质上的摹仿，即仿制外观设计中具有新颖性和独创性的部分。
在具体判断时，要把仿制的外观设计与享有专利保护的外观设计进行整体的比较，如果二者之间只有微小的差别，任何人看后都认为二者是近似的设计，则可认定前者摹仿了享有专利权的外观设计，即前者侵犯了后者的保护范围。
至于仿制品用什么方法制造出来的，不影响此种认定。
外观设计专利保护的范围与申请专利时指定的使用产品有关。
实行外观设计注册的国家，通常都有一个使用外观设计的产品的分类法，要求申请人声明该外观设计是使用于哪一类的哪几种产品的。
产品分类表在决定外观设计专利权的保护范围时有一定效力。
二、外观设计专利侵权的判断方法外观设计专利侵权是指侵权产品与外观设计专利产品相同或相类似，包括产品类别相同或相类似和产品设计相同或相近似，两者缺一不可。
(一) 侵权产品与专利产品是否属于同类产品的界定审查外观设计专利产品与被控侵权产品是否属于同类，应当参考外观设计分类表，并考虑商品销售的情况。
专利局的审查部门(专利知识讲座207)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春207、专利局的审查部门在我国三种专利中，虽然对实用新型和外观设计专利不进行实质审查，但需要对发明专利申请进行实质审查，因此，就要有一支进行实质审查的队伍。
而这支审查队伍还要履盖所有技术领域，以保证申请专利的每项技术均有专利审查员进行审查。
另外，实用新型和外观设计专利在我国虽然不进行实质审查，但需要进行明显实质性缺陷的审查和形式审查。
同时，专利审查流程的管理也需要专门的人员来进行。
且随着我国专利申请量的迅速增长，审查员的队伍也要不断的增长。
国家知识产权局在编制中，属于国家的行政机关。
但专利审查队伍并没有放在国家知识产权局，而是放在了国家知识产权局专利局。
专利局拥有庞大的审查员队伍，但专利局不能以自己的名义对外开展专利审查工作，而是以国家知识产权局的名义，对专利申请进行审查，驳回和授权等行政活动。
专利局的审查部门大体上可以分为三大块，一是初审部门，二是实质审查部门、三是复审部门。
初审部门有：1、初审及流程管理部。
该部门主要负责发明专利的初审和全部专利审查流程的管理。
目前，专利局的审查工作已经实现了无纸化，该部门也是专利局全部审查系统的管理中心。
2、实用新型审查部。
该部门主要负责实用新型专利申请的明显实质性缺陷的审查，和实用新型专利申请的形式审查。
没有发现驳回理由的情况下，由该部门作出授权决定。
如果发现驳回理由，亦是由该部门进行驳回。
3、外观设计审查部。
该部门主要负责外观设计专利申请的明显实质性缺陷的审查和形式审查。
在没有发现驳回理由的情况下，由该部门作出授权决定。
如果发现驳回理由，亦是由该部门进行驳回。
同时，该部门还负责外观设计评价报告的制作工作。
上述三个初审部门的人员加起来大约有500多人。
专利局的实质审查部门又分为两大块，一块是专利局自己拥有的审查部门。
另一块是国家批准的，属于国家专利局下属事业单位的专利审查协作中心。
专利局自己拥的实质审查部门是：1、机械发明审查部；2、电学发明审查部；3、通讯发明审查部；4、化学发明审查部；5、医药生物发明审查部；6、光电技术发明审查部；7、材料发明审查部。
涉及数值范围新颖性的判断(专利知识讲座100)韩晓春
专利知识系列讲座韩晓春100、涉及数值范围新颖性的判断如果发明或实用新型的权利要求存在以数值或者连续变化的数值范围限定的技术特征，如尺寸、温度、压力以及组合物的组分含量，而其他技术特征与对比文件相同。
其新颖性的判断亦应遵从下位概念破坏上位概念新颖性的逻辑关系，只不过该逻辑表现在数值上有其自身的特征：1、现有数值落入专利数值范围时破坏新颖性。
现有数值落入专利数值范围有两种情况，一是现有数值以一个或数个公开的数值点的形式落入专利数值。
二是现有数值以一个数值范围整体形式落入专利数值范围，但以数值范围整体形式必然包括两个具体的端点数值的公开。
如图1所示，图1中第一种情况是专利数值范围是100度—400度，但现有技术的数值是一个“点”，即公开了具体的数值210度这一数值点。
如果我们将专利数值范围比喻为上位概念“金属”，则该210度数值点就可以比喻为某种具体的钢材，如“碳钢”（仅限于逻辑关系）。
已经检索出现有技术“碳钢”，自然要破坏上位“金属”的新颖性。
图1中的第二种情况是，专利数值范围是100度—400度，而现有数值是一个范围，即180度—260度，其实180度和260度已经是两个公开的具体的数值点了，而这两个端值之间的数值范围应当可以理解为一个概括的整体（整体之中具有特定效果的数值点并未公开，如果有的话）。
如果我们将专利数值范围比喻为“金属”，那么这个下位的数值范围可以比喻为“钢材”。
新颖性解决的是与现有技术是否相同的问题，上述的“点”和“线”均在专利数值范围内，属于重叠的部分，重叠的部分就是相同的部分。
既然有部分是相同的，专利数值应当不具有新颖性。
那么，此时专利数值是否可修改呢，即将保护范围限定在和现有技术数值不同的范围呢？是否可以修改，取决于说明书所公开的内容，假定说明书中还公开有100度—170度和270度—400度的实施例，则可能将专利数值的范围重新限定在上述两个小的范围内，这与将“金属”这一概念限定在下位概念的逻辑相同。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
专利知识系列讲座韩晓春198、外观设计专利保护范围的判断外观设计专利保护范围的判断，规定在专利法第59条第2款：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。
外观设计保护的客体和发明、实用新型保护的客体是完全不同的。
发明和实用新型保护的客体，是抽象的技术方案。
而外观设计保护的客体，是产品具有美感的外观设计方案。
技术方案和产品的外观设计方案有质的不同，尽管我国及有的国家将外观设计称为“专利权”，但外观设计专利权应当说在本质上更为接近于版权，或者说是一种工业版权。
因此，外观设计的保护范围的判断，有自身的特点，在表述上也与发明与实用新型不同，不能将发明与实用新型保护的规则，套用在外观设计上。
笔者认为，对外观设计保护范围的判断，应当把握如下几点：1、保护范围限于相同种类或相似种类的产品专利法59条所述的“产品的外观设计”，在判断侵权时，其中的“产品”是否有限制？比如，获得外观设计专利权的产品是汽车，而某玩具厂家抄袭该汽车的外观设计，制造玩具汽车的行为是否侵权？如果对59条的“产品”不作限制，则该行为构成外观设计侵权。
如果进行限制，如根据最高法院在2009年发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，其中第8条规定对“产品”进行了限制，即限于“与外观设计专利产品相同或者相近种类产品”，最高法院的司法解释显然是正确的。
理由是，外观设计专利侵权的判断不能等同于外观设计专利的授权标准。
根据修改后的外观设计的授权条件，不仅包括新颖性，而且还包括创造性。
上述例子，如果该玩具厂家用抄袭来的设计申请玩具外观设计专利权，根据修改后的专利法，将被驳回或者无效。
但在判断侵权时，不能将授权新增的“转用且有启示”，或者“组合且有启示”的标准引入侵权判断，否则将造成侵权判断上的混乱和不合理。
但是，如何理解最高法院所述的相同种类和相似种类呢？是否等同于国际外观设计分类表中的相同或相似类别呢？答案是不能等同，最高法院在第9条中是这样解释的：“应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。
确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素”。
即不限于国际外观设计分类表，原因是国际外观设计分类并未穷尽所有产品，笔者认为该标准是正确的，也是和专利审查指南的规定相一致的（注）。
按审查指南的规定，在判断产品类别时，也是参考国际外观设计分类，“应当以产品的用途是否相同为准”，“相同种类产品是指用途完全相同的产品。
例如机械表和电子表尽管内部结构不同，但是它们的用途是相同的，所以属于相同种类的产品”。
“相近种类的产品是指用途相近的产品。
例如，玩具和小摆设的用途是相近的，两者属于相近种类的产品”，“当产品具有多种用途时，如果其中部分用途相同，而其他用途不同，则二者应属于相近种类的产品。
如带MP3的手表与手表都具有计时的用途，二者属于相近种类的产品”。
但上述汽车和玩具汽车，其用途是大不同的，汽车是运载工具，而玩具不可能有该用途，因此汽车和玩具汽车既不属于相同种类的产品，也不属于相似种类的产品。
尽管玩具汽车厂的行为也属于侵犯工业产权的行为，但不属于侵犯外观设计专利权，汽车厂可以依据反不正当竞争法，要求玩具汽车厂停止不正当竞争的行为，但不能依据专利法要求其停止生产。
2、侵权标准是与专利外观设计相同或相近似第三次修改专利法，为了重新划界新颖性和创造性，引入了“实质相同”这一概念，容易使人在判断外观设计专利侵权时，也产生是否使用这一概念或标准的疑问。
笔者认为，在进行外观设计侵权判断时，不能使用“实质相同”这一概念或者标准。
原因是“实质相同”根据审查指南的规定，已经有它特定的含义了。
对此，笔者已经在《外观设计专利的创造性标准》一讲中详述了。
即“实质相同”的外延要窄于修改专利法以前规定的“相近似”的外延，因此，如果以“相同”和“实质相同”作为侵权判断的标准，将会弱化或缩小外观设计的保护范围。
因此，笔者赞同最高法院的司法解释，应当以侵权产品的外观设计是否与专利产品外观设计“相同”和“相近似”为标准来判断。
对于“相同”的理解，均不会有争议，问题是对“相近似”或“相似”、“近似”这一概念的理解。
笔者认为，侵权判断中的“相近似”，应当与授权判断中的“相近似”外延相同。
尽管第三次修改专利法，在审查指南中取消了“相近似”的表述，但并不影响我们仍然引述该概念。
按审查指南的划界，“相同”+“实质相同”=现有设计，即专利法23条第1款所述的“现有设计”，相当于新颖性标准。
法23条第2款中所述的“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”，即无创造性=“与现有设计无明显区别”+“组合且有启示”+“转用且有启示”。
而创造性标准中的“与现有设计无明显区别”在修改前的专利法中属于“相近似”的范围。
因此，外观设计专利侵权判断中的相近似，应当是：“相同”+“实质相同”+“与现有设计无明显区别”。
因此，笔者主张外观设计专利侵权判断的范围，仍然相当于修改专利法以前表述的“相近似”的范围。
而在具体判断是否构成相近似时，可以现行审查指南规定的：“相同”+“实质相同”+“与现有设计无明显区别”为准。
即侵权判断的相同和相近似，不能等同于修改专利法以后的“现有设计”或新颖性标准，也不能等同于创造性标准，为何不能等同于创造性标准呢？因为“组合且有启示”中的“组合”是指两件产品中的设计、或两个独立的设计相组合，不是一件产品。
而“转用且有启示”中“转用”前的产品必然与“转用”后的产品不是相同类别或相似类别，如汽车转用为玩具汽车。
因此，外观设计专利侵权判断的相同和相近似，不能等同于外观设计的新颖性标准或者创造性标准。
当然，如果外观设计新颖性和创造性标准再重新划界，取消“实质相同”这一概念，仍使用“相近似”这一概念，并且将新颖性定义为“相同”+“相近似”，而将创造性定义为“组合且有启示”+“转用且有启示”，则专利侵权判断的相同与相近似，应当等同于新颖性的标准。
其实笔者是赞成这样再重新划界的，否则，按现行的划界会造成多处逻辑上的露洞，对这些漏洞笔者已经在前述涉及外观设计的讲解中多处提到了。
如基于“实质相同”这一新颖性标准，窄于原来“相近似”范围，造成外观设计的抵触申请过窄。
一部分相近似，但不实质相同的在后申请不能以抵触申请来无效，且也不构成重复授权，但又构成相互侵权的矛盾。
3、判断的主体应当是购买或使用的群体，包括特定群体基于外观设计产品可以分为普通的消费品和特定的产品。
如电视机、电冰箱是普通的消费品。
对该类普通的消费品，几乎每个人均是它的使用者。
即判断这类产品时是否与专利产品构成相同或相近似时，不要求特定的群体，可以是大街上行走的每个人。
但还有一类特定人群使用的产品，比如外科手术器具，来判断该类产品是否与专利产品相同或相近似时，不能是大街上行走的每个人，而应当是特定的群体，如是制造医疗器械的工程技术人员，或者是外科大夫。
另外，外观设计产品，还可以分为初级产品和终端产品，如电脑内的硬盘为初级产品，只是电脑主机中的一个零部件，但老百姓买来的通常是作为电脑的终端产品。
老百姓并不了解硬盘的外观设计，因此，在判断电脑的外观设计时，主体可以是普通的老百姓。
但判断硬盘的外观设计时，应当是特定的电脑公司的工程技术人员，或者是电脑发烧友。
还有一个问题，即除了群体需要限制以外。
在“注意力”上，也应当是一个假设的具有平均注意力的人。
因为，在实际生活中，有心细如针的人，也有马大哈。
如果以心细如针的人为标准，将造成侵权判断标准过宽。
因为在心细如针的人看来，很小的差别也是很大的。
应当认定侵权的，在他看来则不构成侵权。
如果以马大哈的标准也不行，因为在马大哈看来，很大的差别也是很小的，本不应构成侵权的，在他看来由于差别小就构成侵权。
而具有平均注意力的人，也是一个假设的人，就象判断创造性一样。
法官不仅有时要将自己模拟为一个特定群体的人，还要将自己模拟为一个具有平均注意力的人。
4、外观设计为合案申请时的侵权外观设计的合案申请，可以有两种情况，一种是与发明、实用新型一样，在符合单一性条件的情况下，可以合案申请。
另一种是相似外观设计的合案申请。
两种合案申请的侵权有自己特点。
第一种情况下的合案申请，应当属于套件产品，这样，在现时生活中，生产的侵权产品不一定是套件。
如一个茶壶、四个茶杯、一个茶盘构成一套产品。
侵权产品如果是一套，当然属于侵权。
但如果侵权产品仅仅是其中的一件，或者说只与其中的一件相同或相似。
这时，法院是否仍要判断侵权。
回答是肯定的，理由是套件外观设计中的每一件均应当被授予专利权，无论是合案申请还是分开申请，只要与该件受保护的外观设计相同或相似，就构成侵权。
如果合案申请是相似外观设计，逻辑关系是否和套件外观设计相同呢？回答是不相同。
相似外观设计的合案申请不属于传统意义上的合案申请，基于每一件相似外观设计均与基本外观设计相似，因此，如果侵权产品与基本外观设计相同的情况下，也将侵犯所有其他相似的外观设计，因为侵权的标准是相同和相近似。
但如果侵权产品与基本外观设计属于相似，而不是相同，则是否一定与其他相似的外观设计相似，则是需要研究的问题。
当然，在现实生活中，只要判断侵权产品和其中一件外观设计相似就构成侵权，不必考虑是否与其他相似的外观设计再相似。
另外，外观设计产品还有一种情况，即整机和部件的关系。
如授权的是一辆摩托车，但假如该摩托车同时清楚的披露了车带的外观设计，如果有人单纯生产该车带，是否侵犯该外观设计专利权？回答是否定的，只有生产和该摩托车整体相同或相似的摩托车，才构成侵权。
当然，申请人可以就车带申请一单独的外观设计，如果获得的专利权，侵权人将侵犯该车带的外观设计专利权。
而该车带虽然和该摩托车视图中披露的车带相同，也不构成重复授权。
因为，摩托车和车带是两件不同的产品。
5、被控侵权人可以现有设计进行抗辩专利法第62条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”。
对“现有设计”，专利审查指南已经给出了定义，即“相同”+“实质相同”=现有设计。
而最高法院在2009年12月作出的司法解释第14条第2款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。
最高法院的解释和审查指南的解释是否相同？笔者认为，应当将两者解释为一致（尽管最高法院在该解释中，倾向于“无实质性差异”=“近似”）。
理由是，现有技术的抗辩和侵权的标准应当有所区别，即现有设计抗辩的范围，应当窄于侵权的标准。