论述商法的基本理念

论述商法的基本理念
摘要：商法是市场经济的基本法，在现代市场经济中起着非常重要的作用。

商法的现代理念的主要内涵是：营利为本、促进便捷，保障安全、维护公平。

商法的现代理念有利于构建现代商法理论和商法制度，有利于推进商事实践。

关键词：效益至上意思自治诚实信用；
一、引言
“商法”目前没有一个统一的概念，其内涵和外延也不尽相同。

一般意义上，商法又称商事法，是调整商事关系的法律规范的总称。

商法有形式意义上的商法和实质意义上的商法。

形式意义上的商法是指以商法为名称的制定的商法典，实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。

商法是市场经济的基本法，是市场交易行为的基本规则，在法律体系中居于非常重要的地位。

商法制度的建立和完善将极大的促进和完善中国经济体制改革、推动中国政治体制改革和民主法制建设的进步，将积极的转变人们的法制观念、价值观念、思想观念，将建立起与现代市场经济相适应的新观念、新思维、推动全社会信用观念的形成、将对中国长久的开放、中国走向世界、中国法制与国际法律接轨产生非常重要的推动力。

[1]
商法的理念，从哲学上看是对于商法的总的看法和根本观点。

在一定意义上商法的精神和商法的理念是相通的。

商法的现代化，关键的是立足于实践基础上的商法理念的现代化，没有现代化的商法理念，就没有现代化的商法。

商法的理念决定商法的品位和档次，影响商法的价值和效果。

商法的理念的现代化对于构建现代化的商法有着重大的理论和实践意义。

二、商法的现代理念的基础
1 、商法的理念立足于市场交易实践
存在决定意识，商法的现代理念必须立足于市场交易实践。

现代商法反映了市场经济的内在要求，是市场经济的基本法，是市场交易的基本行为准则。

拉丁语中有一格言：“哪里有贸易，哪里就有法律。

”市场经济是法治经济，在市场经济运行中，要求市场主体以及市场主体的各种经济行为都应在法律规定的秩序中进行活动，受法律的规范和制约。

市场经济要求在商品交换过程中做到有序、安全、高效、公正，这就必须要求所有市场行为均建立在共同的市场规则之上。

社会主义市场经济要维护和促进公正平等的自由竞争，反对不正当竞争和垄断，必须要有相应的竞争规则作以保障，从而才能创造平等的竞争环境和竞争机会。

商事的范围非常广泛，几乎包括各种以营利为目的的商品交换以及与此相关的其他活动，而现代商事法正是规范现代市场主体（商人）和现代市场行为（商行为）的基本法，它通过构建市场准入与市场分化制度来规范市场主体资格的取得、市场主体规模的到位从而确保交易的安全和市场交易的效率；通过规范现代市场行为的核心—市场交易而构建使现代市场交易富有成效的市场行为法律制度。

商法的现代理念必须立足于市场交易实践，充分反映其内在要求。

[2]
2、商法的现代理念蕴涵在商法的历史发展进程中
从商法的历史发展来看，经历着古代的商事法——中世纪的“商人法”———近、现代商法的发展。

目前世界范围内商法主要有三大体系：大陆商法、英美商法和社会主义商法。

尽管商法在不同社会经济制度和不同法系国家的表现形式于具体内容有着多方面的不同，但是它的相同之处是非常明显的一一各国的商法调整对象主要是平等主体之间的商品经济关系。

商法正是伴随着商品经济的发展，出于调整商品经济关系目的，而产生和发展的。

近代商事法的产生是随着资本主义经济关系确立应运而生。

简单的
商品经济向自由市场经济转变，商品经济得到迅速发展，无论是在经济规模还是在交易范围上看，原先与简单商品经济相对应的民法已经不适应自由市场经济发展了，尽管，民法调整领域不断扩大，内容不断更新，但是民法不可能将“平等主体间发生的所有财产关系全部纳入自己的调整领域”，而营利主体要营利，就必须要求商品交易行为具有简便、敏捷、安全、公平的属性，而商法的产生也就成为了必然，于是，适应这样以组织为本位的新的法律部门一一商法便应运而生。

3、商法的理念充分体现着商事关系特点
商法的调整对象是商事关系。

商事关系是指商事主体在从事商事活动过程中所产生的法律关系。

商事关系同民事法律关系一样，包括主体、内容、客体三方面的内容，商事关系有如下自身特点：一是发生于平等的商事主体之间。

商法是私法，商事关系只能发生在具有平等地位的主体之间，在这一点上，商事关系与民事关系具有相同的特点。

二是由商事主体基于营利动机而建立的。

营利性是商事关系的本质属性。

商事关系只能发生在以营利为目的而进行的商事活动过程中，这是商事关系区别于其他社会关系，尤其是区别于普通民事关系的最重要的特点。

三是仅发生于持续的营业之中。

营业还必须具有连续性或稳定性，偶尔进行的营利性行为或活动不构成营业。

从内容上分析，商事关系可以分为商事组织关系和商事行为关系商事组织关系包括商事主体的外部关系，也包括内部关系。

商事行为关系十分广泛。

商法的现代理念必须充分体现商事关系的特点，从本质上说这是由市场交易的特点所决定的。

4、商法的理念受现代法治精神尤其是私法精神的深刻影响
法治的根本要义在于权利保障，权力制约。

具体而言，法治的根本要义在于：法律至上，宪法至尊，民权至重，民主为本，以法制权（力）并使权力相互制衡。

民法、商法是传统的私法领域，必然体现着私法精神的内涵。

私法精神的六个主要内涵包括：权
利本位、平等原则、意思自治、诚实信用、制约权力，权利平衡六个方面。

权利本位是现代法治的基本精神。

私法是建构在权利本位基础之上的，要承认私法的存在就必须承认私法领域中的权利是核心、权利是目的，权利是动力。

在商品经济和民主政治发达的现代社会，法是以权利为本位的。

在市场经济中，必然要确认和保护商品生产者、经营者、消费者的平等地位，随着市场经济和市民社会的发展，平等原则必然成为私法精神的重要内容和应有之意。

意思自治原则意味着法律主体能够依已的意志独立地作为或不作为，不受外部其他人的干涉。

但这种作为或不作为不能侵犯他人的合法利益和社会利益。

正是因为私法充分体现了意思自治原则，从而才能赋予市场主体享有在法定范围内的广泛的行为自由，并能依据自身的意志从事各种交易和创造财富的活动。

诚实信用原则是一个内涵极为丰富的原则，它要求当事人应依善意的方式行使权利。

在获得利益的同时应充分尊重他人的利益和社会利益，不得滥用权利加害于他人，当事人在法律和合同规定不明确或未作规定时，应以诚实、善意、恪守信用的方式履行义务。

私法精神认为，一切法律，法规都是人民意志的体现，国家的权力来自于人民的授权。

国家之所以存在，目的在于保护人民的私权，人民的私权神圣不可侵犯，非基于社会公共利益和非依法定程序，权利不受剥夺和限制。

私法精神内在的规定性必然要求意思治受到一定的限制，要达到权利的平衡。

权利平衡包括权利与权力的平衡以及权利的内在平衡。

商法的现代理念必然要体现法治及私法，充分反映其内在要求。

[3]
三、商法的现代理念的主要内涵
三、商法的现代理念的主要内涵
商法的现代理念立足于商事实践基础上，它对商事立法、司法、守法及法律监督都具有统帅作用。

商法的现代理念可以分为以下三个层面：一是商法的价值理念，二是商
法的形式理念，三是商法的实体理念。

商法的基本原则是商法理念的体现，但商法的基本原则不是商法现代理念的全部内涵，商法的基本原则充分商法了的实体理念。

（一）商法的价值理念（取向）——效益至上
法的基本价值包括自由、秩序、公正、效率等，它是个多元的价值体系，不同的价值在不同的法律部门中可能有不同的位阶。

商法最基本的价值取向是效益至上，在处理效益与其他价值、原则的关系时采取的是效益至上兼顾公平与其他。

这里的效益主要指商主体的个体效益，同时也辅以社会效益。

效益至上的价值取向引导我们对商事制度的设计和建构、对我们的立法、执法、司法、守法、和法律监督、法学研究都有重大的指引作用。

民法、商法、经济法三者都是调整市场经济的重要法律，三者在价值取向上的区别在于：民法的的价值取向是公平至上，商法的价值取向是效益至上，经济法的价值取向是社会利益至上。

商的本质是营利，正如张国键先生指出：“商事法与民法（尤其是债篇），虽然同为关于国民经济的法律，有其共同的原理，论其性质，两者颇有不同。

盖商事法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利；民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益”。

[4]商主体的营业活动不仅能增进个体的财富，而且客观上也增进了社会财富。

对个人利益的追求是推动社会进步的源动力之一，正是这种对效益的强烈追求和对效益追求的充分尊重与保护才促进了社会的进步和经济的发展。

商法只不过是将这种对效益的追求通过一定的法律规则的形式表现出来，在社会效益及其他价值的考量下将社会经济主体的行为限定在一定的制度范围内。

因此，商法必须确认和保护商主体的营利动机，必须鼓励和保护商主体通过正当交易手段和合法投资途径去获取经济利益，从而调动商事主体的积极性，一方面可以使商事主体获得利益，另一方面可以促进整个社会经济的进步与发展。

（一）商法的形式理念
1、地位独立
关于商法的独立性，存在争议，但考察各国商法我们发现在民商分立的国家商法固然具有独立性，在民商合一的国家商法也具有相对的独立性。

[5]民法与商法有着密切的联系，但商法具有不同于民法和其他法律部门的特点，在根本上，商法在商事实践的基础上自主发展。

民法和商法是私法中相互联系又具有相对独立性的两大分支，在立法技术上，我们发现世界上没有一个统一的商法立法模式，不同的立法模式主要是由于不同的经济、政治、文化以及历史传统所造成的。

完美法典的思想有其硬伤，商法所调整的对象的广泛性、多样性、复杂性，以及商法所调整对象的多变性、时势性、灵活性，这一切都确切的表明制订单一的商法典在实践中是不可行的，而制定一部统一的民商法典是不切实际的幻想，从长远来看，商法的立法模式走商事通则加商事单行法的道路是比较可行的现实选择。

2、与时俱进
如张国键先生所言“商事行为，贵乎敏捷而富弹性，加以现时国际贸易繁兴，经济竞争日益趋激烈，商事法规须配合经济情势，而力求进步，始能适应需要，促进商业之发展与繁荣”。

商法最清晰地展示了经济事实是如何转化为法律关系的，可以说市场活动的基本内容、基本规则及基本运做方式翻译成法律语言就成了商法规则，而这些具体规则又是对市场活动及其实践方式的直接体现。

有什么样的市场交易方式和内容就相应有什么样的商法规范进行调整，商法是市场经济的基本法，是市场交易的基本规则，商法调整对象和范围比传统的商法更为广泛，而国内国际的市场及交易又是发展的，由此决定了商法的发展性和进步性。

[6]商法不仅要积极借鉴别国商事立法的先进经验，同样也不能再局限于本国的领域内，而要顾及有关的国际惯例。

商法的与时俱进还表现在商
法的统一性，这也可以称为商法的趋同性。

商法的统一表现为一国内的统一、地区性的统一和全球性的统一，商法的统一实体规范是其它部门法在数量上所不能比拟的，同时它也决定了商法适用的广泛性，商法的国际性使商法统一体系加强。

[7] （三）、商法的实体理念
1、促进（交易）效率
鼓励交易是市场经济内在要求，其目的在于通过最大化地优化和利用资源。

在市场经济条件下，商事交易必须尽可能的简便、快捷，才更有可能实现商事主体的营利目的。

主要体现在：其一、交易简便。

促进交易便捷的一个最基本的方法就是贯彻私法领域中的核心原则——意思自治原则，意志越是自由，就越能够更好地发挥主观能动性，从而谋求利益的最大化。

各国商法在商行为方面一般采取要式行为方式和文义行为方式，并通过了强行法和推定法对其内容预先予以确定。

其二、短期时效主义。

即商法对于各类商事请求权普遍采取不同于普通私法上时效期间的短期时效，如各国商法对于商事合同的违约求偿权大多适用2年以内的短期消灭时效，对于票据请求权大多适用6个月、4个月，甚至60日的短期消灭时效，海商法上对于船舶债权人的先取得权多适用1年以内的短期消灭时效。

商法上的短期时效主义旨在推动商事交易纠纷的迅速解决，以牺牲债权人的时效利益为代价换取了交易迅捷的社会效益，体现了现代商事法的价值取向。

其三，交易定型化规则 .交易定型化是保障交易迅捷的前提，包括交易形态定型化和交易客体定型化两个方面 .
2、保障（交易）安全
商事交易追求简便迅捷，以期达到利益的最大化。

然而，在市场经济条件下，交易风险时刻存在从而将危及到交易安全。

商法上对于交易安全之保障，主要表现为：其一、主体法定：为了保护交易安全、相对人的利益及市场秩序的稳定，商法通常以强制性规
范对商事主体的类型、标准及设立作出具体的规定，以此达到控制其进入市场的目的，这包括商事主体类型法定、商事主体内容法定、商事主体程序法定。

其二、公示主义：所谓公示主义是指商法要求交易当事人对于涉及到利害关系人利益的客观事实必须向公众显示，以便利害关系人可以了解，这一规定的目的是为了保护交易相对人或者不特定第三人的利益。

其三、强制主义：又称干涉主义，是指国家通过公法手段对商事关系予以强制性规定。

这一原则是商法公法化的体现。

其四、外观主义：外观主义是指以交易当事人行为的外观为准来认定商事交易行为的效果。

对此，德国、法国学者称为“外观法理”，日本学者称为外观主义，英美法中称为“禁反言”（Estoppel）。

其四、严格责任主义：是指在商事交易中，不论债务人有无过错都应该对债权人负责。

现代商事交易活动，如果适用过错责任原则，则可能危及交易安全，因此，各国商法均实行严格责任原则。

例如我国台湾《保险法》规定：保险人对于由不可预料或不可抗力事故所致的损害，对于因履行道德上义务所致的损害，或对于投保人，被保险人之雇佣人，或其所有动物，或动物所致损害，均应负赔偿责任。

3、维护（交易）公平
交易公平原则是指商事主体应从公平的观念出发从事交易行为，以均衡交易主体之间的利益。

然而，营利乃是“商”的本质[8]，受利益最大化动机的驱使，不可避免的会发生有违交易公平原则的商事行为，因此，商法需要维护交易公平，从而保证交易秩序的稳定。

主要体现在：其一、平等交易原则：在商法中是指商事交易的主体之间地位平等。

主体地位平等是实现交易公平的前提，是商品经济客观规律在商法中的体现。

其二、情事变更原则：该原则是指在商事合同生效后履行前，如果发生了当事人不可预料的情事变更，致使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同原有效力，其结果会显失公平，从而允许变更合同或者解除合同。

英美法国家中，该原则称为“合同落空”。

此原则的
立法目的在于防范交易中的情事变更，促使交易当事人彼此维护交易公平。

其三、诚实信用：诚实信用原则是现代民商法中的一个“帝王条款”，它对民事活动和商事活动都具有“君临法域”的效力。

商法中诚实信用原则是指商事主体在从事交易行为时应当讲诚实、守信用，不诈不霸，以善意的方式互为交易，以维护交易的公平。

《美国统一商法典》在其总则第1-201条第19款中还对此做出了定义：“诚信原则是指在相关的行为或交易中忠于事实的真相”。

四、倡导商法的现代理念的重要意义
1、倡导商法的现代理念有利于构建现代化的商法体系
商法的现代化其中一个方面就是商法体系的现代化，这必然要求做好如下几方面的工作：一是要立足实践制定出反映市场交易基本要求和发展趋势的商事单行法；二是要将各商事单行法律进行统一和协调，形成统一和谐的体系；三是要反映市场经济与市场交易实践的内在要求，商法体系也要动态的与时俱进。

立足本国实践并借鉴外国经验基础上的商法的现代理念对构建现代化的商法体系具有统帅的意义。

传统商法体系主要包括商身份法和商行为法两大内容，进入20世纪后现代商法在体系上打破了传统商法格局，形成了商事身份法、商事组织法、商事管理法、商事行为法、商事秩序法等构成的现代商法体系。

2、倡导商法的现代理念有利于指导现代商事审判实践
法律的价值和生命在于应用。

现代社会经济交往、市场交易丰富多采，商事纠纷日趋复杂，新型商事纠纷日趋增加，这给商事审判提出了新的挑战。

商事审判必须要以法的价值、理念作指导，尤其要以商法的现代理念作指导，合理适用相应的商事法律规范以解决商事纠纷。

商法的现代理念是现代商事审判的一把金钥匙，它对于法律规范的适用，法律解释及漏洞补充具有非常重要的指导意义。

在一定意义上，现代化的商事理念
是判断商事审判水平的标尺。

因为只有用现代商法理念作指导的商事审判才能满足发展着的实践的内在要求，才能做到对当事人公平并为社会所接受。

3、倡导商法的现代理念有利于推进现代化的商法研究
当代世界主要有三大商法体系：大陆商法、英美商法、社会主义商法，三大商法体系各有特点，商法的理念是造成它们之间区别的最重要的原因之一。

判定一国家商法优劣的标准主要有二：一看是否反映了市场实践的内在要求和发展趋势；二看商法的理念是否符合市场实践的要求。

在当代中国，商法研究处于初级阶段，商法研究现代化任重道远。

市场交易实践是商法研究的基石，立足实践基础上的商法的现代理念是商法研究的利器和捷径。

商法是市场交易基本法，在国际经济一体化进程中，现代的商法研究，必须要以现代商法的理念作为指导，立足我国的实践、借鉴外国的经验，大胆探索、积极研究，这是商法研究的必由之路。

4、倡导商法的现代理念有利于提升现代商法文化与实践
法律文化总体上可以分为理念层、制度层、实践层三个层面。

商法文化也可以分为相应的三个层面：商法理念层、商法制度层、商法实践层，商法的现代理念应然的成为商法文化的核心部分。

商法的现代理念对提升商法文化的水平和层次至关重要。

商法的现代理念是商法文化及现代化的先导，市场实践是商法文化发展的不竭动力。

一个社会，商事主体以商法的现代理念为指导，必将推动商事实践的发展，并且必然形成商法理念和商事实践的良性互动。

这一切对于合理界定民法、经济法及其他学科与商法的关系，商法确立商法在法律体系及实践中独立发展的地位有非常重要的作用。