证券投资基金法释义-第十一章 法律责任

证券投资基金法释义-第十一章法律责任

第八十三条基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金会同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任;因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。

【释义】本条是对基金管理人、基金托管人在履行职责过程中给基金财产或者基金份额持有人造成损害应承担赔偿责任的规定。

本法第3条规定，基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务，依照本法在基金合同中约定。基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。本法第37条还规定基金合同应当包括的17项内容，当事人应就这些事项进行约定，并诚信履行合同。同时，本法第19条规定了基金管理人应当履行的12项职责，本法第29条规定了基金托管人应当履行的11项职责，这些是法律规定的基金管理人和基金托管人的职责，基金管理人和基金托管人应当履行。本法在第9条中还规定，基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务，基金从业人员应当依法取得基金从业资格，遵守法律、行政法规，恪守职业道德和行为规范。本条的规定是，当基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法的规定或者基金合同的约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任。由于不论是法律规定，还是基金合同约定，都对基金管理人和基金托管人的职责有明确的规定和约定，基金管理人和基金托管人有本条规定的违反职责行为，给基金财产带来损害的，对基金财产依法承担赔偿责任，给基金份额持有人带来损害的，对基金份额持有人依法承担赔偿责任。如果是基金管理人和基金托管人各自的行为，分别对各自的行为承担赔偿责任，如果是基金管理人和基金托管人的共同行为，不论其是否有共谋，只要客观上是共同行为，并给基金财产和基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。分别对各自的行为承担损害赔偿责任，或者因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害承担连带赔偿责任，都应当依照我国民法的有关原则执行，因为赔偿责任是民事责任的一种方式，它是以补救财产权利损害为目的而强制责任人承担财产上不利结果为内容的责任形式。

第八十四条违反本法第四十五条规定，动用募集的资金的，责令返还，没收违法所得;违法所得五十万元以上的.并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，并处五万元以上五十万元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处三万元以上三十万元以下罚款;给投资人造成损害的，依法承担赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

【释义】本条是对有关当事人违反本法第45条规定动用募集资金应承担法律责任的规定。

本法第45条规定，基金募集期间募集的资金应当存入专门账户，在基金募集行为结束前，任何人不得动用。因为基金在本质上是一种资金的集合，这种资金的集会是通过公开发售基金份额的方式募集资金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动。基金募集期间募集的资金，既未归入尚待备案、公告的证券投资基金，也不是基金管理人或基金托管人的固有财产，所以本法第45条要求应当将其存入专门账户，在基金募集行为结束前，也就是本法第4章规定的基金募集程序结束前，任何人不得动用。所谓动用，是指调入非专门账户，占为己有或者用以投资或者消费等等。不论是何人动用，第一是责令返还，也就是重新归入专门账户;第二是没收违法所得，因为动用资金有可能用来牟利，这种利益是违法的，应予没收;第三还应对这种违法行为进行罚款，违法所得50万元以上的，并处违法所得一倍以上5

倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足50万元的，并处5万元以上50万元以下罚款;第四还应对有关责任人个人进行处罚，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下罚款;第五是还应就对投资人造成的损害依法承担赔偿责任，这是民事责任;第六是构成犯罪的，还应当依法追究刑事责任。

第八十五条未经国务院证券监督管理机构核准，擅自募集基金的，责令停止，返还所募资金和加计的银行同期存款利息，没收违法所得，并处所募资金金额百分之一以上百分之五以下罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

【释义】本条是对未经国务院证券监督管理机构核准擅自募集基金应承担法律责任的规定。

本法第4章就基金的募集专章作了规定。本法相关条文还规定，基金管理人依照本法发售基金份额，募集基金，应当向国务院证券监督管理机构提交共8类文件，并经国务院证券监督管理机构核准。基金募集申请经核准后，方可发售基金价额。本条规定的情况是，未经国务院证券监督管理机构核准，擅自募集基金，是一种危害较大的违法行为，应依法予以处理。由于我国证券市场起步较晚，证券投资基金从产生到发展也只有几年时间，不对基金行业进行规范化、法制化的管理，势必造成混乱，对证券市场的健康发展不利，也扰乱社会主义市场经济秩序。出现本条规定的情况，应责令其停止违法行为，责令返还所募资金和加计的银行同期存款利息，有违法所得的，还应没收违法所得。此外还应进行罚款处理，处罚金额是所募资金金额1%以上5%以下。构成犯罪的，还应依照我国刑法追究刑事责任。

第八十六条违反本法规定，未经批准;擅自设立基金管理公司的，由证券监督管理机构予以取缔，并处五万元以上五十万元以下罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

【释义】本条是对违反本法规定，未经批准，擅自设立基金管理公司应承担法律责任的规定。

按照本法规定，基金管理人由依法设立的基金管理公司担任，设立基金管理公司应当具备法定条件，并经国务院证券监督管理机构批准。国务院证券监督管理机构应当根据法定条件和审慎监管原则对设立基金管理公司作出批准或者不予批准的决定。对于违反本法规定，未经批准，擅自设立基金管理公司的，实际上包括了两类情况：一类是现有公司或者是其他类型的经济实体，未经批准，擅自设立为基金管理公司;另一类是本来没有公司，擅自设立基金管理公司，都是违法行为，应予依法处理。由于基金管理公司聚集着资金、代为他人理财，需要较多的专业知识和信息处理能力，诚信度要求很高，也是一种较新类型的非银行金融机构，所以法律规定了明确的设立条件和批准程序。对违反本法规定，未经批准，擅自设立基金管理公司的，由国务院证券监督管理机构予以取缔。这里的“取缔”并非是撤销所谓的“基金管理公司”，而是对这种违反本法规定，未经批准，擅自设立基金管理公司行为的禁止。同时，还应并处5万元以上50万元以下罚款;构成犯罪的，依我国刑法追究刑事责任。按中华人民共和国刑法修正案第3条的规定，“未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”发生本条规定的违法行为，构成犯罪的，可以依该条处理。