建设工程优先权问题

建设工程优先权行使方式学理查找：（支持原告）

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洪浩著,学说制度案例：建设工程优先权问题研究,北京大学出版社,2014.06,第161-164页.【ISBN号】978-7-301-24316-9

洪浩认为建设工程优先权行使的程序有：催告、协议折价、向人民法院依法申请拍卖。

曹艳芝著,优先权论,湖南人民出版社,2005年06月第1版,第七章第四节建设工程优先权的行使，第215-230页。

作者认为建设工程优先权的行使不一定非要通过审判的形式来实现，甚至还认为确认优先权的步骤也是多余的。

第225页这样说：“笔者认为：建设工程优先权是法律规定的权利，该权利既可以作为一种请求权，在向法院起诉时提出优先受偿。同样，作为一种法定权利，也可不作为一种请求权提出，不一定必须由审判权加以确认的，只要工程价款是明确的，且当事人在法定的期限内提出，就可以在执行时加以援用而进行具体分配。首先，从法律的规定来看，建设工程优先权并不是天然表现为一种审判权。我国合同法明确规定：承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。法律没有明确规定折价或拍卖的程序，但从其规定来看，承包人可以直接向人民法院申请将该工程依法拍卖，那么该建筑工程价款的优先权就不是必然地要经历审判程序。既然审判程序都不用经过，当然也就不存在该优先权一定要由审判权去确认问题。”

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[1]王建东. 评《合同法》第286条[J]. 中国法学,2003,02:61-65.

“第四 ,行使工程价款优先受偿权的程序问题 , 因《合同法》286 条款及司法解释的规定过粗 ,是目前承包人行使优先权的最大障碍。笔者以为 ,需要进一步明确的程序问题主要有 : 其一 , 发包人未按约定时间支付工程价款 , 承包人可以催告发包人在合理的期限内支付 ,发包人逾期不付 , 承包人可依法行使优先受偿权。”

[2]梁慧星.是优先权还是抵押权——合同法第286条的权利性质及其适用[J].中国律师.2001年第10期

梁慧星教授认为《合同法》第286条的规定属于法定抵押权，而“法定抵押权的行使方式：一是由发包人与承包人协议折价；二是承包人申请人民法院拍卖。此与担保法第 ($ 条规定的抵押权行使方式不同。该条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。此诉讼的性质，属于对人诉讼，应以抵押人为被告，是抵押权人与抵押人之间关于抵押权行使的争议，当然适用诉讼程序。”

[3]朱树英. 值得重视的执法偏差——从司法实践中的执行情况看《合同法》第286条的操作性[J]. 中国律师,2001,10:46-48.

他认为建设工程的优先权应当包括书面催告的行使方式，而且还认为时间宜为8周56天。“书面催告的合理期限拟表述为“ 不超过 2个月”。对发包人未按约定支付价款的书面催告，《合同法》第286 条规定要给以合理期限，至于什么是合理的期限，合理期限是多少天，法律本身并未规定。有关专家提出应由法院根据建筑行业的习惯和具体情况判断。概括新版《建设工程施工合同示范文本》第33条第4款的规定承包人给发包人书面催告还款的期限为8周56天。”

[4]朱蕾. 对建设工程款优先受偿权制度的探讨[J]. 企业研究,2011,06:141-143.

“四、工程款优先受偿权的行使程序

《合同法》第 286 条既是实体规范，也是程序规范，但其在程序上的规定过于简单，在司法实践中操作起来非常困难，各地方的做法也不尽一致。笔者试从法理角度，结合司法实践提出如下工程款优先受偿权的行使程序。

1.催告《合同法》第 286 条的表述是：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 从字面上理解，“逾期” 中的“期” 不是指建设工程合同约定的发包人支付工程价款的期限，而是承包人催告发包人的“合理期限”。而“合理期限” 又是在承包人“催告” 发包人后产生的。因此，承包人行使工程款优先受偿权必须首先向发包人履行催告义务，才能进一步行使工程款优先受偿权。”

[5]陆静. 试论工程价款优先受偿权的行使[J]. 学术交流,2007,12:56-59.

“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。可见, 催告也是承包人行使工程价款优先受偿权的必备条件和必经程序, 但什么是合理期限, 合理期限是多少, 法律和司法解释并未规定。”

[6]马永龙,李燕. 建筑工程款优先受偿权法律适用问题探析——从担保法的视角出发[J]. 现代法学,2003,06:127-131.

“除向法院申请拍卖, 在符合工程款优先受偿权行使条件时,承包人亦可与发包人协商,将该工程折价。”