司法考试辅导

22. 下列哪些选项是法人的民事权利能力与自然人的民事权利能力的区别？
∙凡以自然人的天然性质为前提，而为自然人专属的民事权利和义务，法人都不能享有
∙凡以自然人的肉体和心理要素为客体的权利，法人无从享有
∙法人的民事权利能力更多地受到法律和行政法规的限制
∙法人的民事权利能力范围，受其经营范围的限制，而自然人的民事权利能力无此限制
∙法人的民事权利能力与自然人的民事权利能力的区别，如下：
1、民事权利能力开始与消灭的情形不同。

法人的民事权利能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭；而自然人的民事权利能力从自然人出生开始，到自然人死亡时消灭。

2、民事权利能力的范围不同。

专属自然人的某些民事权利能力的内容，如继承权、接受扶养的权利等，法人不可能享有；而专属某些法人的民事权利能力的内容，如银行法人开展信贷业务的权利，则自然人不能享有。

所以AB正确。

3、民事权利能力之间的差异程度不同。

自然人的民事权利能力是普遍，一致和平等的，相互之间一般没有太大差别；而不同法人的民事权利能力都有局限性，并且相互差异很大。

原因是法人各自经营的业务性质和范围不同，分别受法律和自己章程的限制，其民事权利能力的内容各有区别，如机关法人和企业法人的民事权利能力就不相同，而各企业法人的权利能力也不相同，它们只能在核准登记的经营范围内从事经营。

所以ABCD正确。

24. 刘秋天因与妻子感情不和，于1996年离家出去打工后就没有任何消息，下面哪些做法不合乎法律的规定?（）。

∙如果刘秋天的父母要求人民法院宣告刘秋天死亡，而他的妻子不同意，人民
法院不应当宣告刘秋天死亡
∙如果他的妻子也同意宣告刘秋天死亡，人民法院应当首先宣告刘秋天为失踪
人，然后才能宣告刘秋天死亡
∙假如人民法院已经宣告刘秋天死亡后，一位打工的同乡告诉他的妻子，一次
在公共汽车上看见刘秋天，但未同他打招呼，他妻子于是要求人民法院撤销死
亡宣告，人民法院应当撤销死亡宣告
∙假如人民法院已经宣告刘秋天死亡后，刘秋天寄了一笔钱回家，他的妻子正
准备同他人结婚，不同意申请人民法院撤销死亡宣告，而刘秋天父母要求人民
法院撤销死亡宣告，人民法院应当撤销死亡宣告
∙解析：最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（修改稿）宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。

公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡.由此B是错误的。

申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（四）其他有民事权利义务关系的人。

申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制对 C 法院要是想撤消宣告死亡，是要有证据的，不可能某个人说看到了，法院就撤销。

撤销宣告死亡的条件是该人确实未死，如果有个人说他看到了，这还不足以构成撤销的条件
29. 甲与乙离婚并达成协议：婚生男孩丙（3岁）由乙（女方）抚养，如双方中一方再婚，丙则由另一方抚养。

后乙在丙6岁时再婚，甲去乙家接丙回去抚养，乙不允。

甲即从幼儿园将丙接回，并电话告知乙。

为此，双方发生争执，诉至法院。

下列有关论述正确的有哪些？
∙甲、乙均为丙的监护人
∙乙的行为是违约行为，受《合同法》调整
∙甲欲行使对丙的抚养权，应通过诉讼程序解决
∙甲、乙的协议违反了法律
民法通则》第16条第1款规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。

”A当选。

《合同法》第2条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

”B排除。

《婚姻法》第36条第3款后段规定：“哺乳期后的的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。

”C正确。

法律无关于离婚父母对子女抚养问题进行约定的禁止性规定，相反，最高法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第17条规定:“父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许。

”D不选。

32. 甲被人民法院宣告死亡后半年生还。

法院根据本人申请撤销了死亡宣告。

甲妻已另嫁，曾取得遗产房屋一间；甲父、甲子也分得遗产价值4000元、3000元。

现甲请求返还财产。

依照法律，下列表述中哪些是正确的? ( )
∙甲妻之一间房屋可不返还
∙甲子之3000元中有辆自行车，现被盗，价值200元，可不予补偿
∙甲父之4000元中有一彩电，由李某以1800元购得，李某可不予返还
∙甲子之3000元应予全部返还
]《民法通则》第25条规定：被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。

依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。

《民通意见》第40条规定：被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。

但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。

A项应
返还，B项财产被盗应予适当补偿。

36. 33、同一顺序的利害关系人，有的申请宣告失踪人死亡，有的不同意宣告失踪人死亡，则
∙由人民法院根据具体情况判定
∙应当宣告死亡
∙不应当宣告死亡
∙应当宣告失踪
最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》（以下简称民通意见）第29条规定，同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应宣告死亡。

40. 28、甲因外出而委托乙全面照看其6岁儿子丙。

某日，丙将邻居一4岁小孩打伤，花去医药费近万元。

这损失应由谁来承担？
∙甲承担，如果乙有过错，乙负连带责任
∙甲承担，如果甲无力承担，由乙承担
∙甲承担，因甲是丙的父亲，乙不承担
∙乙承担，甲负连带责任
：《民通意见》２２．监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。

因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。

43. 25、江某于1980年9月2日出生。

1998年6月1日在高中读三年级时将同学李某打伤，花去医药费2000元。

江某于毕业后进入一家自行车厂工作。

1999年2月，李某起诉要求江某赔偿医药费，应由谁承担民事责任？
∙江某承担。

理由是江某诉讼时已满18周岁，并有经济能力
∙江某之父承担。

理由是江某在侵权行为发生时未满18周岁，没有经济能力
∙主要由江某之父承担，江某适当赔偿
∙主要由江某承担，江某之父适当赔偿
本题涉及限制民事行为能力人致人损害的民事责任承担问题。

依《民通意见》第161条规定，侵权行为发生时行为人不满18周岁，在诉讼时已满18周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任。

本题中，江某的情形恰如所述。

故本题正确选项为A
46. 甲下落不明满4年，甲父向法院申请宣告失踪，甲母向法院申请宣告死亡，甲妻未做表示。

人民法院应当如何处理？
∙宣告失踪
∙宣告死亡
∙人民法院自行选择
∙申请人协商确定
基于同一顺序，且必须为第一顺序申请人的，有的宣告失踪，有的宣告死亡，应该宣告死亡，本案例中父母皆为宣告死亡的第二顺序，所以必须受到第一顺序即其配偶申请人的申请限制，所以不能宣告死亡，但是宣告失踪没有顺序限制，所以本题答案为支持宣告失踪！甲、乙、丙、丁四人合伙经营汽车运输业务，丙又介绍其弟戊参加合伙，甲、丁同意，乙不同意，戊以多数同意而驾车运营，后因发生事故，造成5000元损失，戊主张每人承担100 0元，诉至法院，法院应如何判决？
∙甲、乙、丙、丁、戊各承担1000元
∙甲、乙、丙、丁、分担5000元债务
∙由戊自己承担5000元债务
∙由丙、戊分担5000元债务
民通意见51条：在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。

既然入伙无效，戊的行为后果应由自己承担认为本题无答案，以下分析比较深入，供开阔思路用。

1、入伙要全体合伙人同意才可以，对戊的入伙没有取得全体合伙人同意，所以戊不是合伙人，这一点好象没有分歧。

2、在肯定了戊不是合伙人的前提下，我们在来看合伙组织与戊的关系，他们是一点关系都没有呢，还是有其他的某中联系。

题中交代了戊驾车运营这个事实，我认为在客观上已经形成了合伙组织与戊的雇佣关系，试想一下，对于搞运输营运，如果单纯的认定戊的行为是个人行为，那么戊开的是合伙组织的车，运的是合伙组织的货，总不能是他盗窃来的吧？所以我认为在事实上已经形成了一种雇佣关系
3、如果是雇佣关系，那么雇工对外所造成的损失，应该由雇主来承担，（民诉上的规定）。

根据上面的分析，我认为答案应该是由合伙组织即甲乙丙丁来共同承担5000元的损失。

50. 18、1995年6月17日余某所乘的客轮触礁沉没，生死不明。

余某的利害关系人若申请宣告余某死亡，最早应是哪一天才能向法院提出申请？
∙1997年6月17日
∙1997年6月18日
∙1999年6月17日
∙1999年6月18日
民法通则》第23条第1款规定：“公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：（一）下落不明满4年的；（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的。

”余某乘客轮触礁沉没导致生死不明，属于意外事故，当适用两年期限。

又，《民法通则》第154条第2款规定：“规定按照小时计算期间的，从规定时开始计算。

规定按照日、月、年
计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算。

”本案期间起算日应当是1995年6月1 8日，至1997年6月17日满2年。

因此利害关系人最早可在1997年6月18日提出死亡宣告的申请。

56. 齐思甜，女，6 岁，父母双亡，无遗产，祖父母和外祖父母也早已故去，大哥齐忆苦1 4 岁，对其无法照料。

齐思甜尚有伯父健在，而且经济状况良好，齐忆苦请求他担任齐思甜的监护人，但他认为纯属累赘，不愿担任。

以下说法正确的是：
∙齐思甜的伯父有义务担任监护人
∙齐思甜的伯父可以拒绝担任监护人，但必须得到其父、母的所在单位或者其
住所地的居民委员会、村民委员会同意
∙齐思甜的伯父愿意担任监护人的，可以直接自动成为监护人
∙齐思甜的伯父愿意担任监护人的，必须得到其父、母的所在单位或者其住所
地的居民委员会、村民委员会同意
】《民法通则》第16 条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：(一) 祖父母、外祖父母；(二) 兄、姐；(三) 关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。

对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

”因此。

齐思甜的伯父不是法定监护人，需要他本人愿意、有关单位同意才能成为
59. 9、张大来的原户籍所在地在杨村，1994年张大来从杨村开出迁住证，迁往李村。

但在李村登记前，张大来得病，在县城关医院住院1年零3个月，病愈后张大来前往北京市打工，并在某区办理了暂住证，居住期限为6个月，现住在某区某街道某号。

现问，张的住所应确定为何处?
∙杨村
∙李村
∙县城关医院
∙北京某区某街道某号
解析：．公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。

但住医院治疗的除外。

公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住的，仍以其原户籍所在地为住所。

60. 杨某15周岁，智力超常，大学三年级学生。

杨某因有某项发明，而与刘某达成转让该
发明的协议。

问：该转让协议的效力如何？
∙该转让协议有效
∙该转让协议效力未定
∙该转让协议无效
∙该转让协议可撤销
「解题思路和依据」杨某为限制行为能力人，根据《合同法》第47条，协议在性质上属于效力待定的合同。

「应注意的问题」（1）行为能力的认定有法律规定，与智力超常无关，非个案认定（关于成年人的精神病鉴定除外）。

（2）注意区别限制行为能力人订立合同的行为与从事其他民事行为的性质的认定。

第一，限制行为能力人独立实施的与其年龄、智力状况相适应的民事行为有效；第二，根据《合同法》第47条的规定，限制行为能力人的订立合同的行为属于效力待定的合同；第三，结合《合同法》第47条及《民法通则》第58条的规定，限制行为能力人独立实施的除上述两项行为以外的民事行为为无效民事行为。

63. 甲已满18周岁，在校大学生，无经济来源，在校期间向乙借款6万元，后无力返还，由谁来还此笔款?
∙由甲承担
∙由甲父承担
∙由甲与甲父负连带责任
∙由甲父先行垫付
∙根据《民法通则》11条第1款规定：“18周岁以上的公民是成年人，具有完
全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。

”据此，本
题中甲是完全民事行为能力，对其其违约行为，应由其自己承担责任。

“侵权垫
付，合同不管”是处理相关题目的一个原则
下列行为属于效力待定民事行为的是：
∙小花（8岁）接受其叔叔5000元赠与的行为；
∙江某以欺诈手段与王某签订的买卖钢材的合同；
∙小曹（12岁）与当代商城签订的购买一台价值1800元的MP3的合同；
∙赵某基于重大误解与钱某签订的买卖大米的合同
可撤销合同种类：受欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平的合同
一、可撤销、变更有民法通则、合同法上的原因，基于合同，适用合同法可撤销、可变更的原因（意思表示瑕疵），其他民事行为，适用通则；二、效力待定为合同法所独有：主体瑕疵（限制行为能力人）、无权处分、狭义无权代理、债务承担。

效力待定法律行为包括：限制行为人实施的未经允许的行为、无权代理、无权处分、未经债权人允许的债务转移。