合同法上的履行不能问题韩世远

合同法上的履行不能问题

韩世远清华大学法学院副教授

上传时间:2004-2-20

编者按：《中华人民共和国合同法》自1 9 9 9年颁行以来，无论是我国的学术研究还是实务经验，都较以前有了更多的积累。适时地梳理相关的问题是很有必要的：一方面可展示学术研究的新进展，另一方面可提出实务中的新问题，进而增进理论研究与审判实务的互动。为此，本版特开办“合同法理论与实务专题” 。本专题是开放式的，理论界及实务界来稿均在欢迎之列。来稿就合同法的具体问题，可梳理学说构成，可描述实务现状，可比较中外差异，亦可揭示理论与实务的距离。但求言之有物，言之有理。

一、传统民法中的履行不能问题

履行不能是民法上的基本问题。将履行不能加以分类，并赋予不同的法律效果，系德国19世纪注释法学的产物，并为德国民法所接受。我国台湾地区民法亦深受其影响。这种理论将履行不能区别为自始不能与嗣后不能、客观不能与主观不能，并交叉结合成四种类型，分别探讨相应的法律效果。例如，甲在1月2日卖某名画给乙，约定在1月5日交付。如果该画在1月1日灭失，便构成自始客观不能；如果该画在1月1日被盗，则构成自始主观不能；如果在1月3日灭失，则为嗣后客观不能；如果在1月3日被盗，则为嗣后主观不能。

自始不能是关于合同效力的问题，原则上合同无效。这是大陆法系学说上的通说见解，

其依据在于罗马法上的Impossibilium mulla obligatio e

st（对于不可能的物不产生任何债）教条。该教条为法国、德国、瑞士、奥地利等近代大陆法系国家所继承。无效合同当事人之间的利益关系依缔约上过失责任相关规则处理。自始主观不能是否亦作为合同无效的事由，存在争论，有力说倾向于承认合同有效。嗣后不能并不影响合同的效力，而是根据是否可归责于当事人分别处理。如果不可归责于当事人，则作为一种风险，依风险负担的规则处理；如果可归责于一方当事人，则作为债务不履行（违约），由责任人承担债务不履行责任。

二、合同法是否采纳了“自始不能合同无效”教条

在中国大陆的民事立法上，并没有像德国民法原第306条或者我国台湾地区民法第二百四十六条第一项前段那样，明确规定以不能给付为标的的合同无效。学说关于民事行为的生效要件，通常对民法通则第五十五条采当然解释，解为有第四项生效要件：民事行为的内容必须确定和可能。这体现出学说对于“自始不能合同无效”教条的继受。

既然我国法对于上述教条没有明文认同，时至今日是否仍采上述当然解释，则值得反思。从新近的合同立法趋势来看，联合国《国际货物销售合同公约》（简称CISG ）已放弃履

行不能的类型化，而赋予同一的法律效果，即无论其为何种履行不能，均不影响合同的效力，债务人应负违约责任。CISG关于自始不能并未作出直接的规定（亦无关于嗣后不能的规定），不过，在关于“风险移转”的第6 8条，显然是以自始不能场合（合同缔结时标的物既已灭失或者毁损时）合同有效为前提的。《国际商事合同通则》（简称PICC ）第3.3

条与《欧洲合同法原则》（简称PECL）第4: 10 2条更明确规定，自始不能履行并不影响合同的效力。德国《债务法现代化法》（第3 11a条第1项后段）亦循此路径。中国

政府批准加入CISG,这一事实便已表明中国法在一定程度上已接纳了放弃履行不能类型化而赋予同一法律效果的做法。而合同法以“广泛参考借鉴市场经济发达国家和地区的成功

经验和判例学说，尽量采用反映现代市场经济客观规律的共同规则，并与国际公约和国际惯

例协调一致”为立法指导思想（参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究》第二册，国家行

政学院出版社1 9 9 9年版，第12 1页），在买卖合同一章的第一百四十四条规定，出卖

人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同

成立时起由买受人承担。显而易见，合同法第一百四十四条的规定仿自CISG第68条，在解释上也应当与CISG一样，应当认为是以自始不能合同有效为前提的，因为风险负担的适用要以有效合同的缔结为前提（参见H半II 买实更的门用危険.负川之研空h

信山社1 9 9 9年版，第9页）。这一规定，更将“自始不能合同有效”的做法明确地带入了国内法领域。基于这些事实，笔者认为，在对合同法作解释论构成时，应当与上述新趋势保持一致，放弃学说继受的“自始不能合同无效” 教条，而以“自始不能合同有效” 为基础, 构造中国的履行障碍法体系。

在中国的司法实践中，作为自始客观不能的事例，比如X公司与Y电视台于1994年

12月2 9日签订广告合同书和项目实施细则，约定X向Y提供一年广告经费13 1万余元，Y在1 9 9 5年度的《社会传真》栏目中每晚为X提供9 0秒的上星广告时间。事实上我国东方红三号卫星于1 9 9 4年11月3 0日发射升空，卫星升空后无法定点投入使用，故X与Y签订的通过卫星播放节目合同不能实现。Y 承认签约前就知道此情况。一审法院认

定合同有效，考虑到X和Y均有违约行为，Y可按实际为原告播放广告时间收费。Y不服一审判决，提起上诉，主张卫星出现故障而无法投入使用，是在签订合同后的第10天才从新

华社播发的消息中确切得知，主张该事件属于合同约定的不可抗力，不承担违约责任。二审

法院认为，本案合同和细则是双方在自愿、协商一致的前提下签订的，符合法律规定，应认

定合法有效。卫星故障未能排除，以致卫星无法定点使用，是Y无法抗拒的事故，双方在合同和细则中已约定不可抗力条款，故Y不承担违约责任。因《社会传真》栏目无法上星，X 未按合同约定期限付款，也不承担违约责任。因合同和细则签订时条件已发生实质性变化，双方后又未对履行方式重新约定，

原合同和细则应终止履行。对造成本案纠纷，双方均有责

任，应各自承担经济损失（参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》

总第19辑，人民法院出版社1 9 9 7年7月版，第16 4页以下）。

在自始主观不能场合，中国的司法实践通常也是以合同有效为前提，依违约责任处理。

比如X公司与Y电影学院签订合同约定：X公司根据拍摄需要，借用电影学院学生Z担任某

电视剧演员，借用期为3个月。合同签订后X支付Y合同手续费1.5万元。此后，Z没有履行该合同为其设定的义务，致生诉讼，X请求Y赔礼道歉、返还1.5万元并赔偿损失。

法院经审理认为，上述合同合法有效，Y电影学院在Z本人无申请，又与Z无约定的情况下，

与X订立由Z履行义务的合同，造成了该合同从订立时就存在不能实际履行的可能。据此，

Y应当对Z拒不出演所造成的法律后果承担违约责任。最终判决Y返还X1. 5万元，驳回

X其他诉讼请求（参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》总第3 7 辑，人民法院出版社2 0 0 2年版，第16 2页以下）。

三、在现行法的框架下对“履行不能”的定位

由上述可以看出，传统民法理论中的履行不能理论并不适合原封不动地照搬过来解释我国现行法的相关规定及法现象，需要进行反思。除了前文论述到的自始不能场合外，嗣后不能场合，在合同法采严格责任原