从图式理论看刑法解释立场——一个实证的考察(一)

从图式理论看刑法解释立场——一个实证的考察(一)

刑法解释的立场到底应该是客观解释还是主观解释、实质解释还是形式解释，是一个见仁见智的问题。客观解释论、实质解释论强调文本的价值和解释时的当下情景对刑法的理解和解释的意义；主观解释论、形式解释论则强调作者（立法者）意图对文本解释的影响。我认为刑法解释应该采客观解释、实质解释的立场。在我看来，法官在理解和解释法律时，必然会根据处理案件时的当下情况，对刑法文本的意义进行语用推理，解读出文本的可能意义——在语用推理过程中，解释者的图式、前见会发挥重要作用，而原来的立法者（文本作者）的原始立法意图对理解和解释法律的活动很难起到作用。

本文将以认知心理学中的图式理论作为分析工具，运用实证研究的方法，通过对三个不同群体的调查，分析论证解释者前见对刑法的理解和解释的影响，进而得出刑法解释事实是也应该是客观解释的结论。

一、导论

认知心理学、认知语言学告诉我们，人是一个主动的信息探求者，并不是消极地等待着环境刺激而产生反应的被动个体。个体内部已有的知识、经验及其结构对其心理活动和外部行动会产生决定性影响，人的行为、动作的产生以及言语活动都受到个体内部心理活动的调节和控制。①这种个体内部已有的知识、经验和结构称为图式。

“图式”概念最早由康德提出。他认为，知识来源于感性经验，但感性经验提供的只是具体的物质形态，是特殊的、个别的、具体的，不具有

任何普遍性，但我们却可以从中得到普遍的知性概念和范畴。为什么呢？康德在感性经验和理性能力之间确立了知性过程，在该知性过程中，起主要作用的就是我们的“图式”：“我们称限制知性概念使用的感性之这种形式和纯粹的条件，为概念的图式。我们将称在这些图式中的知性进程为纯粹知性的图式论。”②康德理论为格式塔心理学家所接受，并成为其核心理论。格式塔心理学强调“完形”的作用，认为完形是人的心理的一种整体组织结构，这种心理组织结构就是一种图式。利用这种心理完形作用，可以填补问题缺口、出现顿悟、获得知识。③后来经过瑞士心理学家皮亚杰、英国心理学家巴特莱特等人的发展，鲁姆哈特（D.Rumelhart）于1997年提出的图式理论产生了重大影响。根据鲁姆哈特，图式是人大脑中对某一范畴的事物的典型特征及关系的抽象，是一种包含了客观环境和事件的一般信息的知识结构。人大脑中有多种图式，这些图式形成了他所具有的理论的框架，形成了读者理论的基础。

图式表征了人已有的知识，如熟悉买卖情景的人大脑中会以典型的买卖场景为原型建立买卖图式，该图式中有买主、商人、货币、商品、讨价还价等各种变量。当他观察到可能是买卖的情景时，已有图式被激活，当下情景和已有的图式开始建立联系，如果与图式一致，就可以确定该情景是买卖。

鲁姆哈特1997年提出了图式的四个特征：（1）图式中含有变化，如典型的飞机有共同的典型特征，但不同的飞机仍有不同特征；（2）一个

大的图式可以包括其他小图式，如在“大学”的图式中，就包含着“教室”、“实验室”、“教授”、“宿舍”、和“超市”等许多小图式；（3）图式可以按照层级组织起来，也可以嵌入到另一个图式之中，如在公共汽车的图式中，方向盘、车厢等图式是其下一级图式，而司机、乘客、座位等图式则是嵌入在公共汽车的图式中的；（4）图式具有抽象性。图式表示的是知识，不是定义，图式能够促进推论，它所具有的功能之一是可以评判外来刺激信息是否与某个图式匹配。图式可以用来表征各种层次的人类知识，它代表了人脑中已有的对外界环境与事件的了解的知识，以及与自己有关的已经发生的事件的经验。图式是心理实体，它检验并确认输入到大脑中的刺激信息为何物。当图式与输入的刺激信息进行比较以后，再以最合适的图式对刺激信息作出解释。④

不具有相应图式的人很难理解与该图式相关的事物。我小时候不能理解“江南烟雨”的状况，是因为我没有这样的图式；我儿子不能想象“今年小麦丰收了”的情景，是因为他没有这样的图式；咖啡的味道只能体验不能传达；要知道梨子的味道只有亲口尝一尝；盲人不可能认知象；夏虫不可以与语冰；你即使没有吃过猪肉，至少也得见过猪跑。经验越丰富、知识越多，脑子中存储的图式也越多，感知的就越全面、越准确，面对文本时的阅读速度、理解水平也就越高，记忆也就越准确、越长久。

所以，图式在理解过程中主要起三方面的作用：⑤（1）剪辑作用。包括一级剪辑和二级剪辑。前者是指外界刺激只有经过事先存在于大脑

中的图式剪辑之后才能为人所感知，对同样的信息材料不同人会产生不同感知，其原因就在于图式对信息的一级剪辑作用；后者指图式对输入到大脑中的知识进行整理、归类和组织，从而建构成一个自己的理想网络。（2）预测和推理作用。当观察到事物后对合适图式的选择就包含着推理；图式被激活后使图式的各变量具体化也需要进行推理；根据图式对未观察到的事物作合理预测，使理解超出观察的范围，更是在进行推理。（3）计划提取作用。具有不同立场的人阅读同一语篇后得到的信息不一样，就是因为激活的图式不一样，从而使其从语篇中提取的信息有所不同，这就是通常说的“屁股决定脑袋。”

图式的活动包括自上而下的驱动和自下而上的驱动。⑥前者是概念驱动，即图式可以使属于它的下一级图式活动起来，如图书馆图式激活了阅览室、出纳台、书库的图式等；后者是材料驱动，即图式使其上一级图式活动起来，如图书馆图式激活了大学图式。人在接收到外界信息刺激后，激活了一些图式，这些图式会引起上一级图式的活动，开始了材料驱动，如图书馆图式激活了大脑中已经存在的大学图式；上一级图式被激活后又开始概念驱动过程，激活那些尚未启动的低一级的图式，这些图式和那些已经被外界刺激激活的低级图式相接触，经过预测、推理，达到对那些未观察到的信息的认知。如大学图式经过图书馆图式的材料驱动而被激活后，会激活大学图式之下的“教室图式”、“实验室图式”、“食堂图式”、“宿舍图式”乃至“教授图式”、“大学生图式”等。脑海中已经有大学图式的人——对大学很熟悉的人——会

很快开始概念驱动，通过图书馆图式认知到教室、操场、食堂、宿舍等，即使他没有感知到这些事物。有时，被激活的图式开始材料驱动而激活高一级图式后，该图式又会进一步激活更高一级的图式，甚至引发比其更高级的图式的活动，而更高级的图式的活动反过来再进行概念驱动，引起该图式所属的低一级图式的活动并建立起这些图式之间的联系，达到对事物的认知。

图式会发生变化，皮亚杰指出了图式的同化和顺应，前者指把外界信息纳入到原有图式；后者指当环境发生变化时，原有图式不能再同化新的信息而必须经过调整建立新的图式。⑦如从小生活在热带雨林中的孩子所见过的雨都是瓢泼大雨，他关于雨的图式是以此为原型建立起来的，一旦后来他见到干旱地区的小雨、江南春天的丝丝烟雨，原来的雨的图式必然会进行调整，发生改变。

在诠释学哲学中，图式被称为“前见”。古典诠释学哲学否定前见的价值，认为人应该抛弃一切前见去进行理解和解释。但海德格尔认为，解释从来都不是无前提地把握给定的事物，而是具有理解的前结构，即前理解。前理解包括三种要素：先行具有、先行视见、先行掌握。先行具有指此处的理解存在与它先行理解的因缘关系的先行占有关系；先行视见指先行具有中的那些可以在这种特殊的理解事件中被理解的特殊方向——解释者理解某一事物的先行立场或视角；先行掌握是指，我们在解释任何一个事物时，总是要对它预先有一个假设，然后才能把它解释为“作为”某物。所以，“先行具有、先行视见及先行掌握构成了

筹划的何所向。意义就是这个筹划的何所向，从筹划的何所向方面出发，某某东西作为某某东西得到领会。”⑧在伽达默尔看来，前见是一切理解得以产生的基础。在阅读文本之前，总是对该文本有一个完全性的预期，正是在这种完全性的预期的指导下才开始了对文本的理解。前见是历史的产物，人对历史敞开而不可能脱离历史，理解是把自己置于传统的过程，在这个过程中，过去和现在不断融合。“我们存在的历史性产生着前见，它实实在在地构成我们全部体验能力的最初直接性。前见就是我们向世界敞开的倾向性。”⑨但这并不是顽固地坚持前见，而是把他人的见解放入自己的前见中，把自己的前见放入他人的见解中，时刻准备着修正前见。当解释者的视界和文本的视界相融合——即达到视域融合时，也就达到了理解。

根据认知心理学和诠释学哲学，解释者的前见以图式方式在理解和解释过程中发挥作用。那么对于法官来说，他既然在进行认知活动，在进行理解和解释活动，他的前见也必然通过图式对刑法文本的理解、解释和适用起作用。在解释过程中，解释者不是被动的接受文本信息，而是在其图式的指引下，经过材料驱动和概念驱动，通过对文本信息的剪辑和整合、预测和推理，解读出文本的意义。每一个解释者的前见不同，大脑中的既有图式不同，这种解读必然带有浓厚的个人性、历史性，解释立场必然是客观解释、实质解释。

那么，实际情况是否确实如此呢？

二、样本及方法

我就四个特殊案例调查了三个同质性极强但彼此之间差异较大的群体，试图通过对这三个群体对该四个案例所持观点的比较和分析，从中发现不同群体的偏好，从而印证前见、图式对理解和解释刑法文本的作用。这三个群体是：

（一）法官群体

我调查了陕西省高级人民法院三个刑庭，以及西安市中级人民法院两个刑庭除在外出差人员之外的所有审判员、助理审判员。在问卷制作好之后，我分别和高院刑三庭副庭长、中院刑一庭副庭长联系，告知了我的意图和要求；之后让我的研究生分别把问卷送过去，在两位庭长的组织下，法官们回答了问卷之后由研究生把问卷带回交给我。共发放问卷75份，收回问卷75份，有效问卷72份。

选择对法官进行调查的理由是很明显的。法官是法律解释的当然主体，虽然理论界还有人在讨论法官是否有法律解释权，但在我看来这其实是个伪问题：法官个人当然不可能具有象最高法院那样制作、颁布带有准立法性质、系统性的并且具有规范性法律效力的司法解释的权力，但在其审判的个案中，法官毫无疑问享有广泛的解释权——虽然大家都称其为“裁量权”。在刑法的解释和适用过程中法官的地位比检察官和律师更为重要，检察官只有在不诉案件中所作的解释才具有效力，律师的解释只能说是一种学理解释。是法官把本本上的法律变成了现实中的法律，把静态的文字变成了鲜活的判决。虽然中院也有大量的一审案件，但高院和中院都属于上诉审法院，在法律适用方面比基层法院

更为擅长，对法律争议更为敏感，对文本与现实、事实与价值的冲突与联系感受更深，而基层法院作为初审法院更擅长于事实认定。在陕西地区，这两个法院也是审判水平、法律水平最高的，虽然在问卷的个人信息中我没有调查文化程度，但这些法官大多数都本科毕业于法学院，不少已经取得或正在在职攻读法律硕士学位，有数人是取得刑法学硕士学位之后到法院工作的，有个别人正在攻读刑法学博士学位。所以，这个群体具有较高的法律水平和丰富的审判经验。

这72名法官中男性47人，女性25人；年龄最小的27岁，最大的57岁。其中不满30岁的10人，30岁以上不满40岁的29人，40岁以上不满50岁的22人，50岁以上的11人，平均年龄39.5岁。较为年长的年龄，使其在审判经验之外还具有丰富的人生阅历和社会经验。（二）研究生群体

我调查了西北政法大学刑法学专业二年级研究生。那天一位本校教授在给刑法、刑诉专业的研究生作学术报告，在报告结束后我到报告厅请二年级刑法研究生留下，在告知他们填表要求之后发放了问卷。共发放问卷60份，收回60份，收回问卷全部有效。

部分二年级刑法研究生（大约不到20人）因没有听该次讲座，所以未能对他们进行调查。事后之所以没有采取补救措施，一是我认为来听讲座的学生是更为好学，因而法律理论水平也相对较高的那一部分，而不听讲座的同学——不管是什么原因，其好学程度和参加的同学相比还是有差距；另一方面也是担心未听讲座的同学事后也许已经从别的

同学那里知道了我所做的调查，知道了调查内容，如果再对他们进行问卷调查其观点难免受其他同学影响。所以所调查的这60人能作为刑法学研究生的较好样本。

三年级研究生因多数不在学校，这次讲座也不要求他们参加，所以我没有对这些学生进行调查。一年级研究生入学才三个月时间，很难说他们和本科生有什么区别，似乎没有必要把他们作为研究生的样本。这60名研究生中，男生27人，女生33人。年龄最小的22岁，最大的29岁，多数同学年龄集中在24、25岁，这两个年龄的一共达30人，刚好占一半。他们的平均年龄为24.72岁。

根据我的了解，这些同学本科绝大多数毕业于法学院，绝大多数同学没有工作经历，只有极个别同学有司法工作经历，但也非常短暂。他们缺乏社会经验，缺乏司法经验——在司法所要求的技能中，他们对法律适用更为擅长，对于事实认定、对于处理案件时对各方利益的平衡，则非常陌生，是没吃过猪肉但确实见过猪跑的那一部分。

和法官群体相比，这些研究生思维更为活跃，想象力更丰富，对学术界的新进展更为敏感也更为熟悉；对纯法律问题的理解水平应该和那些法官大致相当；但是，实践经验、社会经验的欠缺，对社会、对司法过于理想化的书生意气，使他们和法官群体迥然有别。

（三）本科生群体

我调查了西安文理学院数学系、外语系三年级的本科生。我把此事委托给授课老师，在告知他们填表要求后，老师们在课后组织学生填写

了问卷，收全后随即给了我。一共发放问卷70份，回收69份，有效问卷68份。

这68名学生中，数学系39人，外语系29人（其中女生25人）；男生一共21人，女生47人。他们当中年龄最大的26岁，最小的20岁，多数同学集中在21、22岁，其中21岁的22人，22岁的24人，平均年龄21.72岁。

这些同学除了在政治课上学的那一点法律知识之外，没有系统学习过法律理论，当然更不可能有任何司法经验。刑法文本估计他们是没有看过的。他们有限的法律知识，更可能得自新闻媒体的宣传报道；他们在回答问卷时只能“跟着感觉走”，所依凭的其实是我们这个社会上大多数人所具有的正义感和日常伦理观念。

这三个群体内部同质性极强，但三个群体间的差别则非常大，分别代表了既有法律知识又有法律经验、只有法律知识没有法律经验、既无法律知识也无法律经验这三种情况。

以下是我的问卷：

第一个案例是个紧急避险案。该警察的行为属于紧急避险而不构成犯罪，应该没有什么疑义。后来未能归还摩托车的行为即使不考虑客观上无法归还的原因，也因无人告诉而不能构成侵占罪这一亲告罪。但该结论涉及对刑法第21条第3款“第一款中关于避免本人危险的情况，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人”的理解问题。关于该规定，我国刑法学界以前在认识上一直存在着误区，即把特定人员因惧怕危

险而消极不履行排险职责的情况认定为非法避险。⑩其实，紧急避险并不是消极地不排险，而是面对危险时通过一定的积极行为把危险转嫁出去，通说中所举例子仅仅是单纯的不作为，根本不发生避险问题，此“避险”——因惧怕危险而不履行排险职责，与彼“避险”——通过一定积极行为把危险转嫁出去，名同而实异，前一种情况仅是消极的不作为；该款所禁止的应该是特定人员在面临危险时不但不履行自己的职责，而且通过把危险转嫁出去，损害其他合法权益的行为，这种行为是积极行为和消极行为的结合。条文的文字表述显示，法律禁止特定人员在任何情况下为了避免本人危险而实行紧急避险，没有显示出任何例外。但在刑法解释学中，理论界对此规定多加以限制。德国、日本刑法有同样规定，但德国学者认为，在这种情况下，经受紧急避险的可期待性也是有界限的：即在履行义务必然意味着死亡的情况下，就达到了它的界限。(11)日本学者认为“不应认为他们绝对不可以为了救助自己的法益进行紧急避险”，(12)“在极限之时，还是应肯定成立紧急避险”，(13)“如在履行义务的过程中所实施的行为，当其和履行义务不矛盾的时候，也可以认定为紧急避险”。(14)所以，虽然刑法上作出了明确的禁止性规定，但解释学上仍然以种种理由——一般以期待可能性理论为由，不对这种情况追究刑事责任。

我国通说也支持该种观点，认为“负有特定责任的人员在排险过程中，为了避免本人的危险，也可以采取一定的避险措施。例如，消防人员不能以怕烧伤为由不去救火，但在救火过程中，为了避免倒塌的房梁

砸伤自己，破坏了邻居的门窗进屋躲避一下，就属于紧急避险，应该允许。”(15)这一段论述除个别语句——“消防人员不能以怕烧伤为由不去救火”的情况根本不发生避险问题——不甚准确以外，其基本观点是能够让人接受的。但这一解释并不是对第21条第3款的语义解释，而是结合具体案情、结合社会大众心理并考虑判决的可接受性，基于“立法者不可能要求追究那些情有可恕的行为的刑事责任”的假定，对该条文作出了语用解释、实质解释，缩小了其适用范围。

所以，如果对刑法条文进行严格的形式解释，在该案例中应该认为警察徐某有罪；如果持实质解释的立场，则应该认为其行为不构成犯罪。第二个是帮助实施自助行为的案例。我国刑法未规定自助行为的适法性，学界对自助行为的研究也比较薄弱。我以“自救行为”为关键词在中国期刊网上进行精确检索，从1990年至2007年只出现了26篇，扣除其中非学术文章，只有18篇，而且绝大多数发表在非核心刊物上；以“自助行为”为关键词在中国期刊网上进行精确检索，从1990年至2007年共出现73篇，但其中的学术文章多从民法角度论述，刑法论文寥寥无几。对于自助行为中的很多问题，理论界还应该深入研究。我当初以“自助行为论”为题撰写了硕士毕业论文，略作修改后成为《正当行为论》中的第六章。在书中我提出，自助行为虽然是自己救护自己的权利，但如果邀请他人帮助自己实施自助行为，因帮助者的行为从属于自助人，所以也应属于自助行为。(16)据我所知，这是学界第一次对该问题发表意见。在后来有关自助行为的论文中，有人赞同我的观点，

而且表述也和我的表达基本一致；(17)但也有相反的意见。(18)

自助行为是超法规的违法阻却事由，帮助实施自助行为的情况更为特殊。从刑法解释角度看，局限于形式法治立场的形式解释论者更倾向于认为其有罪，更考虑行为的社会危害性，判决的可接受性的实质解释论者则更倾向于其无罪。

第三个案例是破坏生产经营的案件。破坏生产经营罪是我国刑法特有的罪名，根据刑法第276条的规定，破坏生产经营罪是指“由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营”的行为。刑法中没有明确例示放走鱼池中的鱼的行为属于该罪的构成要件行为，一般教科书对该问题也多未涉及。研究本罪的学术论文也很少，重要刊物上几乎没有发表过研究破坏生产经营罪的学术论文。由于该罪名不是太“重要”的罪名，许多人对其并不是很留意。日本刑法中未规定该罪，根据日本刑法理论，对于本案行为应该以毁损财物罪处理。我国理论界对该问题研究的比较薄弱，我以“故意毁坏财物”在中国期刊网上作篇名的模糊搜索，从1998年至2007年只搜到9篇论文；以之为关键词进行模糊搜索，只搜索到两篇；以之为摘要内容进行模糊搜索，也只搜索到35篇，但绝大多数都不是学术论文。坊间通行刑法教科书对外国刑法理论中毁损财物罪所涉及的“物理毁损说”、“效用毁损说”多未涉及。近年翻译的几本日本刑法学著作都谈到物理毁损、效用毁损的争议并支持后者，在所举例子中有本案事例。(19)我想，研究生大多看过这几本书，至少听说过该观点，(20)但绝大多数

法官应该没有看过这几本书。

所以，如果立足于特征范畴，坚持对刑法进行严格的形式解释，应该作出本案行为不构成犯罪的结论；如果立足于原型范畴，倾向于对刑法进行实质解释的，则会认为赵某的行为构成犯罪。

第四道题是关于婚内强奸的问题。该问题长期以来一直引起学界的关注，刑法学者、非刑法学者都广泛介入，实务中一些婚内强奸的典型案例如吉开桃案件、王卫明案件、白俊峰案件等也频频出现在各种学术的或非学术的刊物上。刑法学界通行的观点是：在婚姻关系正常存续期间，丈夫不能成为强奸罪主体；在婚姻关系非正常存续期间，丈夫可以成为强奸罪主体。该观点也得到判例的支持。(21)但理论界仍然有反对声音，认为婚姻的自然性质、法律平等原则决定了婚内性暴力的非法性，免受性强暴的自由不因婚姻的缔结而丧失，因此应该修改刑法第236条的规定，将丈夫纳入强奸罪主体的范围。(22)日本刑法学界对此也有争议，如大谷实认为丈夫不能成为强奸罪的主体，西田典之对此则持肯定态度。

婚内强奸是否构成犯罪，其实不是一个纯刑法问题。如果立足于刑法约定俗成的意义，因“奸”在汉语中指非法的、非礼的性交行为。古来如此，丈夫在婚姻存续期间和妻子的性交行为是合法的、合理的，即使妻子对某一次行为不同意也不违背“礼”的观念，和刑法规定强奸罪的目的、宗旨不一致，自然不能构成强奸罪；但在该问题上，涉及更加复杂的内容，如男女平等、婚姻本质、女权观念与女性保护、伦理规范、

价值权衡甚至心理感觉等，不同的人对此有不同的看法，应该是意料之中的事。

在问卷中我既没有设计相倚问题——“如果你认为构成犯罪，那么构成何种犯罪”，也没有以开放式问题问“请简述理由”。这样做一方面是因为本科生很难回答构成何罪，理由估计也无法说清楚，他们毕竟连刑法文本也没有看过；一方面是根据问卷调查的原则，“问题不宜太多，问卷不宜太长。通常以回答者在20分钟以内完成为宜，最多也不要超过30分钟。问卷太长往往引起回答者心理上的厌倦情绪或畏难情绪，影响填答的质量和回收率。”(23)对于本文的研究目的而言，不需要说明构成何种犯罪、不需要填写理由，也基本能实现该目的。

三、调查结果

以下是对三组样本中有效问卷的统计结果。

（一）紧急避险案

对于该案件，法官和研究生持相同的观点的人数比例基本一致，都有超过90％的人认为该警察的行为不构成犯罪；本科生中的比例和前两者差别较大，认为构成犯罪的和认为不构成犯罪的大约各占一半。看来在对本案的认定中，法律水平的高低对案件性质的认定具有关键作用。

（二）帮助自助案

本案中研究生和本科生的观点大体一致，都有超过91％的人认为行为构成犯罪；法官中认为构成犯罪的虽然仍占多数，但认为不构成犯罪

的达到近20％，高于研究生组和本科生组一倍多。看来在本案中，司法经验、社会经验对案件的处理有重要影响。

（三）破坏生产经营案

关于该案件，三个群体的观点几乎完全一致，都有95％左右的人认为构成犯罪，认为不构成犯罪的在三个群体中仅占5％左右。在该案中，法律水平、司法经验对案件性质的认定似乎没有关系，是一般的社会正义观念、是非感起了作用。

（四）婚内强奸案

对本案观点的统计我引入性别变量。在调查之前我就猜测男性和女性对该种行为的观点可能有所不同，在对问卷进行统计时发现前三个案件中性别对观点形成没有影响，而婚内强奸行为是否构成犯罪，不同性别的观点差别非常大，统计表格中需要反映出性别差异。

绝大多数男性都认为婚内强奸行为不构成犯罪，而且在法官群体中这一比例最高，超过80％，研究生组和本科生组中都只有600A，左右。女性的态度和原先猜想的既有一致之处，也有出人意料的地方。本科女生中认为构成犯罪的高达85％以上，研究生女生中超过63％，多数女生认为该种行为构成犯罪。女法官却刚好相反，84％的女法官认为婚内强奸行为不构成犯罪，和本科女生的人数比例刚好倒了过来；该比例和其男同事们大致相当，并且略高于男法官。这一点我调查之前确实没想到。

值得一提的是，在女研究生中26、27岁的——这是所调查女生中的最

大年龄——有5人，这5人中有4人认为婚内强奸行为不构成犯罪，其比例为80％接近女法官中持相同观点的比例。她们和其师妹们的观点差别是明显的。

四、分析

（一）先从争议最小的第三个案例说起

本案的性质如何，无论是法官、研究生还是本科生的看法基本一致，认为不构成犯罪的都只有大约5％，95％左右的人认为其构成犯罪。也就是说，对于本案性质的确定，法律水平的高低、司法经验和人生经验的丰富与否，基本上未起作用，起作用的是个人在社会化过程中所形成的一般正义观念，人们根据通常的社会大众心理对该案件是否构成犯罪就可以作出大致正确的判断。

该案行为属于自然犯。加罗伐洛认为，自然犯罪“是对道德的伤害，而这种伤害又绝对表现为对怜悯和正直这两种基本利他情感的伤害上。而且，对这些情感的伤害不是在较高级和较优良的层次上，而是在全社会都具有的平均程度上，而这种程度对于个人适应社会来说是必不可少的。”(24)刑法中相当一部分犯罪是自然犯。自然犯所占刑法条文比例也许不是太高，但在司法实践中的案件数量却很大，对社会的危害也很严重。根据最高法院工作报告，2004年全国法院共审理一审刑事案件644，238件，其中爆炸、故意杀人、抢劫、强奸、绑架、黑社会性质组织犯罪228，174件，占35.42％；2005年共审结一审刑事案件683，997件，其中爆炸等案件238738件，占34.9％；2006年共审

结一审刑事案件701,379件，其中爆炸等案件245，254件，占34.98％。这说明，自然犯案件在所有刑事案件中大致占三分之一强。这类犯罪历史悠久，几乎和人类文明史一样久远，它们是“犯罪”范畴的典型原型。人们对犯罪态势是否严重、社会治安状况是否良好的感知，也主要是由这些犯罪决定的。生活在同一个“语言共同体”中的个人在其社会生活中，不仅通过语言习得完成了社会化，而且也学会了该语言所传达、所支撑的共同生活准则，语言及其所表现的共同生活准则已经与其心灵合而为一。所以，对于该类行为的社会危害性，大家的看法是共同的，只要有正常的理性和良知——具有“基本的道德情感”，只要完成了社会化，对这类行为是否已经构成犯罪，或者是否应该以犯罪来处理，几乎没有争议。

但本案仍然属于较为复杂的案件，复杂性在于本案行为并不属于犯罪的典型原型。我认为本案行为构成破坏生产经营罪，虽然刑法中没有规定“以放跑鱼池中的鱼的”方式也能构成本罪，但该方式是和“毁坏机器设备、残害耕畜”这一典型原型比较接近的一种行为模式，对其认定似并不困难。案例中交代的事实是“经济损失约10万元”，池塘中养如此多的鱼，可以肯定被害人养鱼不是为了自己消费，而是在进行商品生产。也有人会认为本案行为应构成故意毁坏财物罪，个别研究生在问卷上写的“多余的话”披露了这一信息，我和一些刑法教授的讨论中也有人持该观点。其理由是，似乎不宜认为养鱼专业户的私人养殖行为属于“生产经营”，这种观点不能说没有道理。但即使以故意毁坏财物罪

考察，本案行为也不是该罪的典型原型，认为本案行为构成该种犯罪，也已经超越了特征范畴的认知方式。

对于回答不构成犯罪的5％左右的人，也应该具体分析，他们的结论虽然相同，但思考方式肯定不一样。法官、研究生们也许是出于刑法谦抑性的考虑，觉得对这样的行为以民事赔偿方式解决更为合理，毕竟刑法对这两种犯罪成罪程度的要求未能具体化，谦抑性在适用刑法过程中予以充分考虑，是完全正当的；当然也可能会有个别法官或研究生或者忘记了刑法中的破坏生产经营罪，或者仍然基于特征范畴思考问题，认为该种行为不符合典型原型，所以不能构成犯罪。本科生当中认为不构成犯罪的，估计多是由于他们并不知道刑法中还有这样的罪名，既然刑法没有规定，自然不宜以犯罪论处，当然也可能是因为根据他们个人的理解，这样的行为社会危害性并没有大到应该动用刑法的程度。

从三组群体对第三个案件的回答可以看出，对于实践中的相当一部分案件，人们的认识图式是相同的，这种认识图式是在社会化过程中由我们的社会、由共同的生活形式潜移默化地熏陶、灌输而形成的“基本道德情感”，对这些犯罪，专业人士和非专业人士、司法人员和非司法人员，其结论大致相同。对这类案件的判决受基本道德情感的支配，刑法条文对于是否有罪判断的作出价值不大。只是为了在合理性之外求得判决的合法性，法官才去寻找相关刑法条文作为处理案件的法律根据。