第四章 法的起源
法理学知识点整理(44页)
法理学（整理）第一编法学导论第一章法学的研究对象（了解）第一节：法学的概念1.法学：是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
包括对法的历时性研究、共时性研究；既要研究法的内在方面，又要研究外部方面；既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。
2.凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内。
法律意识、法律关系、法律行为等都是法律现象，都是法学的研究对象。
作为整体的法学以整个法律现象为研究对象。
第二节：法学与其他学科的关系1.根据研究对象的不同，科学可以分为若干大类，每一类都包括一系列科学部门。
2.①法学与哲学：哲学是关于自然、社会和思维知识的总结和概括。
法理学（法哲学）是对法的本质基础的哲学反思，或者说是根据哲学的观点和方法进行的法律分析。
②法学与政治学：政治学是以政治现象及其发展规律作为研究对象的一门科学。
所以，有人形象地说法学和政治学是一枚硬币的两面。
③法学与经济学：经济学是研究各种经济关系和经济活动规律的科学。
（看书有四点：P6）④法学与社会学：社会学是一门重要的具有综合意义的社会科学。
原因：1.法学要研究社会中的法。
（把法作为社会现象的一部分研究）2.社会学要通过法律研究社会（把法律作为社会内容的形式）⑤法学与历史学：历史学是研究和阐述人类社会发展的具体过程及其规律性的科学。
法学与历史学其中联系（P7到P8有四点）⑥法学与逻辑学：逻辑学是关于思维及其规律和规则的科学。
（p9第二三句）第三节：法学的体系与分科从我国现阶段法学教育和法学研究的实践需要，我们可以从以下两个角度来划分：①：从法律部门的划分：由于法被划分为宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等不同部门与之相应就有宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等。
②：从认识论角度：分为理论法学（侧重理论研究）+应用法学（解决法律实践问题）第四节：法理学在法学体系中的地位1.法理学是法学的一般理论（含义：即整体法律现象为研究对象）、基础理论和方法论。
法制史整理(大一法制史重点复习考研也可以用)
（2）“刑起于兵” ：法的起源与战争的关系特别密切
3、中国法律起源的特点
（1）中国法律的起源，主要通过“刑起于兵”和“礼源于祭祀”两条基本途径完成的。
（2）氏族血缘纽带强韧，法律表现出家族主义的特色。
（3）中国法律的起源，表现出民族大融合的特征。
（4）民事法律相对滞后，刑事法律相对发达。
（一）“以德配天”：天命不可转移→天命转移给有“德”者→敬天落实到保民
“以德配天”的思想内容
（1）修养君主道德，适应天道要求
（2）“以德配天”的三大要素：①敬天 ②敬宗 ③保民
（3）“以德配天”思想是西周从神治到德治思想的重大转折
首先，郑国的“铸刑书”遭到晋国旧贵族叔向的强烈反对。
其次，晋国的“铸刑鼎”也遭到鲁国旧贵族孔子的责难。
意义 ：书p.72-73
第三节 战国时期的变法运动
一、赵国公仲连改革 二、楚国吴起改革
三、齐国邹忌和慎到改革 四、韩国申不害改革
五、燕国昭王改革
六、魏国李悝变法
1、李悝变法改革：（1）推行“尽地力之教” （2）实行“平籴法”
(3)实行“食有劳而禄有功”的政策 (4)制定《法经》
2、《法经》的内容
第一部分： 即《盗法》、《贼法》、《囚法》和《捕法》前四篇，主要是惩治盗贼犯
此外，还出现了流刑、迁刑。
二、民事法制
1、社会等级的变化与民事主体资格
以功绩才智为主的新的等级制代替了宗法等级制
平民具有完全独立的民事权利能力，奴隶也具有处理其家庭事务的部分民事权利能力。
2、所有权：土地私有权获得了法律上的认可；国家享有对矿产资源的所有权。
3、契约：（1）买卖契约：三个要件（p.84） （2）借贷契约：出现了高利贷行业
法理学(马工程)期末背诵版
法理学（马工程）期末背诵版●第一章法的概念与本质●第一节法的概念●现代汉语中●广义的“法律”: 指法律的整体。
●宪法●全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律●国务院制定的行政法规●地方国家权力机关制定的地方性法规●民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例●单行条例等等●狭义的“法律”: 全国人代表大会及其常务委员会制定的法律●西文中的“法”、“法律”●第二节法的本质●资产阶级法学家●意志说、命令说: 法实证主义代表人物主张命令说●规则说：法实证主义后期, 以哈特为代表●判决说: 法现实主义●行为说、社会控制说: 社会学法学●事业说: 自然法学派●马克思主义经典作家关于法本质的论述●法的本质与法的现象是一对范畴, 法的本质是法存在的基础和变化的决定性力量●法的关系根源于物质的生活关系●关于法本质的论述●第一、法与统治阶级的内在关系●第二、法与国家的必然联系●第三、法与社会生产方式的因果联系●法的阶级本质●法是“意志”的体现●法是“统治”阶级意志的反映●法是统治“阶级”意志的反映●法是“被奉为法律”的统治阶级的意志●法的本质是由特定的物质生活条件决定的●第三节法律的基本特征●一、法是调整社会关系的行为规范●它通过对人们的行为进行规范而达到调整社会关系的目的●法在形式上具有规范性, 一般性, 概括性的特征●作为由国家制定的社会规范, 法具有指引, 评价, 预测, 教育, 强制等规范作用●二、法是由国家制定或认可的行为规范●社会规范泛指在人类社会生活中调整人们之间交互行为的准则●法律规范区别于其他社会规范: 法律规范是由国家制定或认可的普遍适用于一切社会成员的规范●高度的统一性, 极大的权威性●三、法是规定权利和义务的社会规范●四、法是由国家强制力保证实施的社会规范●第四节法的要素●法的要素的特征●个别性、局部性: 表现为一个个元素或个体●多样性和差别性●不可分割性●法律概念●分类●涉人概念●涉事概念●涉物概念●功能●对法律事实进行定性●为人们认识和评价法律事实提供了必要结构●法律规则●概念: 规则是指具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则, 或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定、●结构●假定●行为模式●法律后果●基本分类●性质上●义务性规则: 直接要求人们从事或不从事某种行为的规则●命令式规则: 要求人们必须做出某种行为的规则●禁止式规则: 禁止做出某种行为的规则●授权性规则: 指示人们可以做出或要求别人做出一定行为的规则●权利义务复合规则: 兼具授予权利和设定义务两种性质的法律规则●委任规则●组织规则●审判规则●形式特征上●规范性规则: “假定”、规定的“行为模式”和“后果”, 都是明确、肯定和具体的,且可以直接适用, 而不需要加以解释●标准性规则：有关构成部分（事实状态、权利、义务或后果）不甚具体和明确, 往往需要根据具体情况或特殊对象加以解释和适用●功能●调整性规则: 控制人们的行为, 使之符合规则概括出来的行为模式●构成性规则: 组织人们按照规则授予的权利（权力）去活动●特点●微观的指导性●可操作性, 即可适用性●确定性和可预测性●法律原则●概念: 可以作为法律规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和标准●分类●政策性原则: 国家为了实现经济和社会发展战略目标或实现某一时期、某一方面的任务而作出的政策设计或决策, 一般来说事关经济、政治、文化、社会、生态环境的发展目标和战略措施等问题, 这些问题具有全局性和根本性●公理性原则●优点和独特功能●较宽的覆盖面●宏观上的指导性●稳定性强●原则和规则的区别●第一●规则在适用时, 要么有效, 要么无效；它或是被遵守, 或是被违反●法律原则的的适用则比较灵活●原则不指明如果符合规定的条件时将自动发生的法律后果●原则也不规定使他非适用不可的条件●第二●在一个法律体系中, 规则之间如果相互冲突, 其中必有一个是无效的●原则交错的时候（在很多场合同时起作用的有诸多原则）, 原则之间的冲突必须根据每一个原则在既定场合（案件）中的相对分量来解决●原则的作用●具有使法律规则保持连续性、稳定性、协调性的作用●作为法律体系的“神经中枢”, 是正确进行法律推理的保障●弥补规则的不足●把国家机关的自由裁量权限制在法定、合理的范围●第二章法的产生、发展与历史类型●第一节两种对立的法的起源观●唯心史观的法的起源理论●神意说●父权说●社会契约说●暴力说●心理说●发展说和管理说●唯物史观的法的起源理论●揭示了法的起源的经济根源●揭示了法的起源的社会根源●揭示了法的起源的政治根源●第二节法的起源●原始社会的行为规则●法产生的历史必然性●法产生的一般过程和基本规律●第三节法的历史类型●法的历史类型的概念●奴隶社会的法●封建社会的法●资本主义社会的法●社会主义社会的法●第四章法的渊源与效力●第一节法的渊源●法的渊源的概念●语义●法的历史渊源: 形成法律的历史材料或历史上产生法律原则及规则的行为和事件●法的理论渊源: 指法律制度或法律原则的理论基础●法的效力渊源（法的直接渊源或形式渊源）: 意为法的效力的直接来源, 专指具有法律效力的法的表现形式●法的本质渊源：指法的本质根源, 即统治阶级的物质生活条件或经济关系●法的渊源的定义●法的渊源是指与法的效力相联系的法的表现形式●理解研究法的渊源的意义●有利于了解国家不同时期的权利配置情况和立法的特点●有利于建立统一、和谐的法律体系●法的渊源的历史发展●法的渊源的种类●成文法●宪法: 亦称“母法”, 是国家的根本大法。
为权利而斗争(上)
为权利而斗争（上）[德]鲁道夫·冯·耶林第一章法的起源第二章斗争是法的生命第三章为权利而斗争是对自己的义务第四章主张权利是对社会的义务第五章为国民生活权利而斗争的重要性第六章现代罗马法与为权利而斗争第一章法的起源法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争。
只要法必须防御来自不法的侵害——此现象将与世共存，则法无斗争将无济于事。
法的生命是斗争，即国民的、国家权力的、阶级的、个人的斗争世界上的一切法都是经过斗争得来的。
所有重要的法规首先必须从其否定者手中夺取。
不管是国民的权利，还是个人的权利，大凡一切权利的前提就在于时刻都准备着去主张权利。
法不仅仅是思想，而是活的力量。
因此，正义女神一手持有衡量权利的天平，另一只手握有为主张权利而准备的宝剑。
无天平的宝剑是赤裸裸的暴力，无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺。
天平与宝剑相互依存，正义女神挥舞宝剑的力量与*作天平的技巧得以均衡之处，恰恰是健全的法律状态之所在。
法是不断的努力。
但这不单是国家权力的，而是所有国民的努力。
纵观法生命的全部，展现在我们眼前的是全体国民前仆后继地竞争和奋斗的情景。
这情景与全体国民在经济以及精神生产领域展开的竞争和奋斗一样。
处于必须主张自己权利的立场上，无论何人都将参加这一国民的实践，把各自的绵薄之力投入到实现这世间的法理念中去。
当然，并不是所有人都适合这一要求，许多人无任何纷争，末遇任何麻烦，在法所规定的轨道上终其一生。
对这些人，我们说法是斗争，他们定会毫无反应的，之所以如此，是因为他们只知道有维持和平与秩序的法，并且这从他们自身的经验来看为理所当然。
这恰如不费一丝劳苦而获得他人奋斗成果的富裕继承人否定所有制于劳动一样。
两者错觉的原因就在于所有与法原本具有的两个面因主体不同而分离，对某人归于享受与和平，而对其他人则归于努力与斗争。
所有与法正像双面雅努斯神的头，雅努斯神向某一些人只现其一面，而向另外一些人仅现其另一面。
这样两者从雅努斯神那里得到的形象迥若两人。
法的起源的形式
法的起源的形式
法的起源是指法的起始和发源，在长期的社会发展过程中，对法的起源问题，存在过神创说、暴力说、契约说、发展说等。
马克思主义认为，法是随着生产力的发展、私有制和阶级的产生、国家的出现而产生的。
从法的起源的形式上来看，法的形态总是先表现为不成文形式，即习惯和习惯法，然后才发展为成文（制定）形式，即成文法。
在这个过程中，文化的因素起着相当大的作用。
法在氏族习惯的母体中孕育生长，而氏族习惯融原始的道德、宗教等多种社会规范于一体，它们之间没有明确的界限。
法律规则的专门化、独立化是社会规范分化的结果，法的形成过程实际上是法日益脱离宗教、道德规范而成为独立的专门的社会规范的过程。
法硕笔记---法理学
法律硕士—法理学知识体系:第一部分(一~四章):法学的基本原理部分,包括五个方面的内容,第一,法学和法产生和发展的理论;第二,法的概念;第三,法的本质;第四,法的特征;第五,法的作用。
第二部分(五~八章):围绕立法的相关理论。
第三部分(九~十二章):围绕法律的贯彻实施所涉及一系列理论。
第四部分(十三章):法治建设的理论。
第五部分(十四章):法与社会的关系(政治、经济与文化)。
第一章:绪论(法学和法理学)一、法学(这部分重点掌握):1、主要有三个问题:概念、产生和发展、马克思主义法学的特点(与旧法学的特点)。
2、概念(研究法或者法律现象)。
3、法学的产生和发展(重点):(1)法学和法不是同时产生,法产生在前,法学是在法发展一定时间后才产生;(2)法产生的条件:1)大量的法律现象出现;2)要有专门的研究法律现象的法学家出现。
(3)法学产生的时间:中国在春秋战国时期开始产生法学,主要表现为法家和儒家的思想;在西方国家,最早产生在古希腊,真正独立为一个部门的是在古罗马共和国时期(大约公元前5世纪),三大法学派:自然法学派、社会法学派、分析实证主义法学派和新自然法学派。
(4)马克思主义法学(与旧法学的区别):1)指导思想不同;2)阶级基础不同;3)法学的产生到发展是否具有一定的客观规律;二、法理学(不是重点)第二章:法的本质和特征一、法和法律的名称(一般意义上和特殊意义上的法即国法意义上的法---国家制定法、国家认可的习惯法、法官判决书形成的判例法、教会掌握国家政权形成的法,本部分了解);二、法的本质(重点):主要涉及法到底体现谁的意识,代表谁的利益1、★马克思主义对法的本质的看法:(1)法是统治阶级意志的体现,而统治阶级的意志是由一定社会的物质生活条件所决定的;(2)基本观点:1)法根本上体现统治阶级的意志,同时也要体现一部分被统治阶级的利益要求;2)法是统治阶级整体意志的体现,不是统治阶级中个别或者少数人的意志;3)法是由一定社会的物质条件决定的(马克思主义的唯物史观)。
法理学第四章法的渊源与效力的简答题
第四章法的渊源与效力1. 法的渊源法的渊源是指法律的产生和形成的过程，它包括法的形成原因、产生条件、历史背景等方面的内容。
法的渊源可以从不同的角度来理解，比如可以从法律的历史演变、社会文化、政治制度等多个角度来探讨。
2. 法的效力法的效力是指法律对人们行为的规范能力，包括法律的约束力、适用性、可操作性等方面的内容。
法律的效力与其权威性、合法性以及实际执行情况密切相关，是法律能否真正发挥作用的重要因素。
3. 法的渊源与效力的关系法的渊源与效力是密不可分的，法律的渊源决定了法律的内容和形式，而法律的效力则表现了法律的权威和实际作用。
只有了解法的渊源，才能更好地理解法的效力；而只有法的效力得到保障，法律的渊源才能得以体现和延续。
4. 法的渊源与效力的重要性了解法的渊源与效力对于深入理解法律的本质和作用意义重大。
只有深入了解法的渊源与效力，才能更好地指导立法、司法和法制建设工作，有效保障法律的权威和实际效力。
5. 法的渊源与效力的影响因素法的渊源与效力受多方面因素的影响，包括历史、文化、社会、经济、政治等诸多方面的因素。
不同的国家、不同的时代、不同的社会环境都会对法的渊源与效力产生不同的影响。
6. 总结法的渊源与效力是法律学中的重要概念，深入研究和理解这一概念对于加强法律建设和推进法治进程具有重要意义。
只有通过对法的渊源与效力进行深入研究和分析，才能更好地把握法律的本质和作用，为建设法治社会提供理论指导和实践支撑。
7. 法的渊源法的渊源不仅包括法律的历史起源和形成过程，还涉及法律的理论基础和价值取向。
法律的渊源可以追溯至古代的人类社会，随着社会的发展和制度的变迁，法律也在不断地完善和发展。
在法的渊源中，法律的起源、发展历程以及不同法系的演变都是重要的研究领域。
了解法的渊源有助于我们从更宏观的角度理解法律的本质和意义，为建设更加健全完善的法律体系提供了历史的借鉴和理论的指导。
8. 法的效力法的效力是法律作为一种规范行为的工具所具有的能力。
第四章 希伯来法
第四章希伯来法希伯来法与犹太人的宗教、历史、文化紧密融合，是近东古代法律文化的集大成者，并通过圣经和基督教影响了东西方法律制度。
第一节希伯来法的形成和发展希伯来法是公元前11世纪至公元1世纪希伯来奴隶制王国全部法律的总称。
一、希伯来法的产生希伯来人是犹太人、以色列人的别称，原为两河流域的游牧部落，公元前2000年中叶，迁徙至叙利亚、巴勒斯坦一带。
不久，他们为躲避饥荒而进入埃及，沦为法老的奴隶。
（1）有关希伯来法律产生的主要资料是依据《圣经》中的《旧约》。
据记载，公元前14世纪，希伯来人在摩西的带领下，逃出埃及。
路经西奈半岛时，摩西组建了以信奉耶和华为核心的部落联盟，并规定了“十诫”和审判制度等律法。
这被视为希伯来立法的萌芽，它奠定了希伯来法的基础。
（2）公元前13世纪末，部落军事首领“士师”逐渐成为集军事、行政、司法、祭祀大权于一身的独裁者，加速了阶级分化和国家的形成。
公元前11世纪，扫罗成为以色利的第一位国王，大卫也在南部成立独立王国。
之后，大卫建立起统一的以色列－犹太王国。
在创建统一国家的过程中，传统的部落习惯以及原始的宗教规范被赋予国家强制力而上升为法律，希伯来法由此产生。
由于希伯来人对神灵的崇拜，祭司在希伯来法的形成和发展过程中发挥重要作用，他们有权解释和适用法律。
祭司在宣讲和记录律法过程中，必然融入一些宗教因素。
不过，此时的希伯来人尚未形成一神崇拜的观念。
随着奴隶制统治秩序的进一步巩固，希伯来法也日益丰富。
二、希伯来法的发展公元前925年，以色列犹太王国分裂为以色列和犹太两个各自为政的王国。
公元前721年，以色列王国被亚述人征服；公元前586年，犹太王国被新巴比伦帝国攻陷。
犹太人被整族掳到巴比伦，史称“巴比伦之囚”。
沦为异族囚徒的犹太人将重返故园的希望寄托于“救世主”的来临，宗教祭司通过传教宣扬耶和华是宇宙间惟一的神，他将保证犹太人重建统一的犹太王国，国家的中心应该是耶和华神庙所在地—耶路撒冷。
法律体系
C．已失效的国内法
D．我国于2006年12月29日加入的《世界 知识产权组织版权条约》
请思考
下列哪些文件包括在当代中国的法律体系中？ （ BDE ） A、《紧急状态法（专家建议稿）》 B、《香港特别行政区法》 C、 1979年《刑法》 D、《中华人民共和国劳动合同法》 Ｅ、《中华人民共和国物权法》
中华人民共和国主席 胡锦涛
2007年6月29日
二、法律体系与相关概念的辨析
法律体系与法学体系 法律体系与法制体系 法律体系与立法体系
法律体系与法系
（一）法律体系与法学体系
理论法学 法
学
法理学 法史学 比较法学 国内法学
中国法律思想史 法思想史
外国法律思想史
中国法律制度史 法制度史
外国法律制度史
应用法学
（二）法律体系的特点
1、法律体系是一个国家全部现行法律构成的整体。
思考题
2、法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的呈 体系化的有机整体。
3、法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、 内在协调。
案例
4、法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。
思考题
案情：2001年3月12日，北京市民周某驾车闯红灯， 被交警罚款200元。周某不服，诉至法院。理由称：交警 罚款200元所依据的是1998年北京市政府制定的《北京市 道路交通管理规定》，而根据1988年国务院颁布的《中华 人民共和国治安管理处罚条例》规定，对闯红灯行为处 5 元以下罚款或警告。法院审理后认定交警的处罚决定适用 法律错误，责令其退回周某被罚的 200元。
法律部门与法律制度
最高
法律体系
法律部门
法律规范
法律制度
例证
《中华人民共和国反不正当竞争法》第22条： “经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销 售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事 责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据 情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有 违法所得的，予以没收。”
第四章 希伯来法
❖ 三、《摩西五经》
❖ 又称《摩西律法》 ，由《创世纪》、《出埃及记》、《利未 记》、《民数记》、《申命记》组成。
❖ （一）《创世纪》它是关于上帝创造世界及人类起源和遭遇的 故事。
（二）《出埃及记》中的 “摩西十诫”，被认为是希伯来法 的“总纲”和“核心”。内容包括：
❖ 1．除耶和华之外，不可信仰他神 ❖ 2．不可雕刻和崇拜偶像
的痕迹。
❖ 第四、希伯来法吸收了楔形文字法的许多精华。
❖ 五、希伯来法的历史地位和影响
❖ 1．历史上对希伯来法的研究。 《密西拿》+《革马拉》 =《塔木德》
❖ 2．希伯来法以独特的方式影响了世界法律发展史的 进程。 3．希伯来法对教会法产生了直接影响。 4、希伯来法对伊斯兰法也有直接影响。
❖ 5．希伯来国家灭亡以后，希伯来法以习惯法的方式 自动约束犹太人。 6．1948年以色列建国后。犹太教的《圣经》重新被 奉为至高无上的圣典。
第四章 希伯来法
以色列国旗
以色列国徽
犹太之星
摩西
出埃及、进迦南的路线
过红海
西奈山
金牛犢(埃及孟斐斯城的神)
哭墙
阿克萨清真寺 阿克萨清真寺外的冲突
❖ 一、希伯来的历史
❖ （一）公元2000年代中叶，希伯来人迁徒到巴勒斯坦一带。不 久，他们为逃避饥荒而进入埃及，沦为法老的奴隶。约公元前 14世纪，在摩西的带领导下逃出埃及奔向巴勒斯坦。
3．不可妄称耶和华上帝之名 4．第七日为圣安息日 5．当孝敬父母 6．不可杀人 7．不可奸淫 8．不可偷盗 9．不可作假证陷害他人 10．不可贪恋他人的妻子和财物
《创世记》中三个著名的神话故事 1、上帝创世
人类的始祖亚当和夏娃
法理学-第四章-法与社会
法理学第四章法与社会第二节法与经济一、法与经济的一般关系（一）什么是经济（二）法是由经济基础决定的1．法作为上层建筑的一部分，是由经济基础决定。
2．法不仅随着经济基础的根本变革而发生本质的变化，即使是在同一社会形态里，当经济基础发生局部变化时，也会引起法律的相应的变化。
（三）法对经济的作用1．法对于经济基础具有能动的反作用，并且通过生产关系反作用于生产力。
法的这种反作用并不是自发实现的，而是在人们的自觉活动过程中进行和实现的，要受到生产关系适合生产力这一客观规律的制约和支配。
2．法对经济作用的主要表现：（1）确认经济关系；（2）规范经济行为；（3）维护经济秩序；（4）服务经济活动。
（二）我国法律对市场经济建设的作用1．由于中国的市场经济是自上而下由国家直接启动的，法的经济功能主要表现为安排改革进程并重构社会。
2．市场经济外部法律环境主要包括以下三个方面：（1）维护政治稳定，建设政治文明；；（2）发展科学教育事业，促进文化建设；（3）加强社会公共事务的管理等，从而为市场经济建设提供良好的外部基础和条件。
3．我国法律在建设市场经济内部法律环境方面的功能，是法律直接作用于社会经济关系，发挥其经济功能的主体方面。
主要体现在：（1）确立市场经济的基本走向和基本原则；（2）确认和维护各种市场主体的法律地位，规范市场主体微观经济行为；（3）通过法律培育市场体系，维护市场秩序；（4）运用法律解决社会保障问题；（5）运用法律对市场经济进行宏观调控，矫正市场经济的弊端，引起市场经济良性运行。
法理学第四章法与社会第三节法与政治一、法与政治的一般关系1。
法与政治都属於上层建筑，都受约和反作用于一定的经济关系。
但二者仍具不同：(1)政治通过把利益关系集中、上升为政治关系来反映经济关系，法以规则、程序和技术形式对经济关系作制度化表现；(2)政治突出体现社会生活的组织性，法突出体现社会生活的规则性和秩序性；(3)政治的控制和调整功能通过政治行为和过程实现，法通过对主体权力义务的确认和保障实现对社会的控制和调整。
法理学重点章节
法理学重点章节第一章法的本体（法的起源） 1．原始社会的法律不存在（奴隶制法律产生） 2．奴隶制法律是从原始社会的习惯演变而来。
（三权分立、司法独立、公证审判、法官职业化） 3．中国古代法律文化，丰富了法学理论宝库，但不够完备。
4．西方资本主义国家法律形成较早。
（罗马法）第二章法的运行（法的运行的机制） 1．近代以来的社会变革给法提出了许多新问题。
2．法的制定，需要采用科学的民主立法程序。
（宪法）第三章法的价值（法的功能） 1．法的价值概念：法对特定社会关系和人们行为的调整与控制，从而对该社会关系和人们行为具有指引、评价、教育和预测作用的属性。
2．法的基本价值的层次性：人类社会有两种基本的法律价值，即自然秩序的维护和人的自由发展。
3．法的价值的实现：通过法律制度实现，即对立法、执法、司法等环节的设计上，应当充分体现和满足法的基本价值。
4．规范法律价值的实现：就是将某一法律规范内含的价值通过法律规范表现出来，实现规范所规定的价值的一种活动。
第四章法的渊源（法的渊源） 1．法的渊源的概念：法的渊源是指法所来源或者从属于的特定法律部门或者特定法律制度的总称。
2．法的渊源的构成：法的渊源包括国内法渊源和国际法渊源。
国内法渊源：国内法律规范和规章、国务院部门规章、地方性法规、自治条例和单行条例、国际条约和国际惯例。
(二)中国古代法律文化，是建立在农耕经济基础之上的中国古代社会的法律文化，这种文化虽然也不可避免地打上深深的农业社会的烙印，并且一直以天朝大国自居，轻视甚至蔑视“下民”的人权，但是它相对于同时代西方的文化，却又表现得更为自信、宽容和开放，其显著特征就是接纳吸收了外来法律文化，与此同时又以批判的眼光，总结、继承和超越外来法律文化。
封建时期法律理论的主要内容，有儒家的天命观和君权神授说、法律神权主义、德礼合一、法律无为主义和仁政思想等，另外还有董仲舒的“天人感应”、黄老之学的民本思想，杨雄的“为人者，莫重于义”，董仲舒的“春秋决狱”等等。
法理学背诵口诀
法理学背诵口诀第一章法律的起源与演进1．西方封建制法的主要形式叫罗锅关城叫——教——教会法罗——罗马法锅——国——国王的赦令关——惯——地方习惯法城——城市的商法2．英美法系的特点保程普者,系判官也保——保守性——变革相对缓慢,具有保守性和“向后看”的思维习惯程——程序——注重程序的诉讼中心主义普——普通法——以英国为中心,以普通法为基础系——系统性——体系庞杂,缺乏系统性判——判例法——以判例法为主要表现形式官——法官——在法律的发展中,法官具有突出的作用3．大陆法系的特点学典分骡马学——法学——法学在推动法律发展中起着重要作用典——法典——实行法典化分——分工——明确立法与司法分工,强调制定法的权威骡马——罗马法——全面继承罗马法4.两大法系的区别缘分编程缘——渊——法律渊源不同分——分类——分类不同编——编撰——法典的编撰不同程——程序——诉讼程序和判决程式不同5．社会主义法的特点国人强权国——国家意志性和客观规律性的统一人——人民性和阶级性的统一强——国家强制实施和人民自觉遵守的统一权——权利和义务的统一第二章法的本质与特征几种非马克思主义法学主要观点及其代表人物阿神理膝盖——神意论阿奎那；理性论西塞罗、盖尤斯活鬼忆卢梭——规范论霍布斯；意志论卢梭什么制黑糠——事物性质论孟德斯鸠；自由论黑格尔、康德傻民射庞德——民族精神论萨维尼；社会控制论庞德利耶——利益论耶林第三章法的作用1．指引作用的分类及标准剧院确有鸡飞,指引够模糊剧院——具、原——具体的指引和原则的指引标准：够——构——构成要素确有——确定、有选择——确定的指引和有选择的指引标准：模——行为模式鸡飞——羁、非——羁束的指引和非羁束的指引标准：糊——幅度——权限幅度2．法律在执行社会公共事务方面的作用生计教社交生——生活——维护人类社会的基本生活条件计——技术规范——确认和执行技术规范教——教育——促进教育、科学和文化事业的发展社——社会化大生产——促进公共设施建设,组织社会化大生产交——交换——维护生产和交换关系3．规范作用与社会作用的区别对,前方基层对——对象——作用对象不同前——前提——发挥作用的前提不同方——方式——存在的方式不同基——基点——考察的基点不同层——层面——所处的层面不同4．法的局限性的表现犯人特色犯——范——法律调整的范围不是无限的人——法律制定和实施受人的因素的影响特——特点——法律自身的特点产生的局限性一概稳成一——意志性；概——概括性；稳——稳定性；成——程序性色——社——社会因素——法律的实施受政治、经济、文化等社会因素的影响第四章法律体系1．法律体系的特征独现本部独——独立——由既相对独立又具有内在联系的法律部门所构成的体系现——现行——由一国现行有效的国内法所构成的体系本——本国——由一国本国法律规范所构成的体系部——部门——由一国现行的全部法律规范所组成的不同类别的法律部门所构成的体系2．法律部门的划分原则主客伐横木主——主次原则；客——客观原则；伐——发——发展原则；横——衡——平衡原则；木——目——目的原则第五章法律要素1．法律规则的特点粟裕裸体确可畏粟——诉——可诉性；裕——预——可预测性；裸——逻——合逻辑性；体——合体系性；确——确定性程度较高；可——可操作性强；畏——微观指导性2．法律规则的分类及标准兽医强忍确为准,内鬼围城定规则兽医——授、义——授权性规则和义务性规则内鬼——内、规——内容规定不同强忍——强、任——强制性规则和任意性规则围城——围、程——范围和程度不同确为准——确定性规则、委任性规则和准用性规则定——确定性程度不同3.法律原则与法律规则的区别房内做饭房——方——适用方式不同：同一案件可适用两个以上原则,规则要么适用要么不适用内——内容不同：法律原则内容笼统模糊,法律规则内容具体明确做——作用不同：相对于法律规则,法官更容易偏离原则作出裁决饭——适用范围不同：原则具有更大的覆盖面和抽象性,适用范围更广4．法律原则的分类石公鸡石——实——实体性原则和程序性原则公——公理性原则和政策性原则鸡——基——基本原则和具体原则第六章法律的渊源与分类1．法律的一般分类诚实一国根诚——成——成文法与不成文法实——实体法与程序法一——一般法与特别法国——国内法与国际法根——根本法与普通法第六章法制运行1．执法的特征担猪贩活猪担——单——单方面性猪——主——主体是国家行政机关、法律授权和委托的组织及其公职人员贩——泛——内容具有广泛性活——具有较大的灵活性,主要指自由裁量权猪——主——主动性2．执法的原则理发效率理——合理性原则；发——法——合法性原则；效率——效率原则3．司法的特征中专终背信中——中立性；专——专属性；终——终极性；背——被——被动性；信——形式性4．司法的原则独一瓶独——独立——司法机关依法独立行使职权原则一——以——以事实为依据,以法律为准绳原则瓶——平——平等——公民在适用法律上一律平等原则5．法律监督中几种形式1专门行政监督专门审奸妇审——审计监督；奸——监——行政监察监督；妇——复——行政复议监督2检察监督法硕真神经法——法纪监督；硕——所——监所监督；真——侦——侦查监督；神——审——审判监督；经——经济监督第七章法律解释与法律推理1．法律解释的特征按对价按——案件——与具体的案件密切相关对——对象——解释的对象为法律规定及其附随情况价——价值——具有一定的价值取向性,一般为宪法原则和其他法律的基本原则2．享有立法提案权的国家机关专检法国30军团专——全国人大常委会各专门委员会；检——最高人民检察院；法——最高人民法院；国——国务院；30——全国人大代表30人以上联名；军——中央军委；团——全国人大代表团3.有权提出法律解释要求的机关专检法国省军专——全国人大常委会各专门委员会检——最高人民检察院法——最高人民法院国——国务院省——省级人大常委会军——中央军委第八章法律关系1．法律关系的特征意志内容合法意志——意志性,包括国家意志和特定法律主体的意志内容——以法律上的权利义务为内容合法——合法性,根据法律规范而建立2.法律关系的分类丽萍极朴素,绝相丽萍——隶、平——隶属型法律关系和平权型法律关系极朴素——基、普、诉——基本法律关系、普通法律关系和诉讼法律关系绝相——绝对法律关系和相对法律关系3．权利义务的相互关系补等离子,对猪补——互补——价值功能上的互补关系等——等值——整体数量上的等值关系离——离合——从人类不同的发展阶段上看,具有离合关系子——制约——法律运行上的制约关系对——对立统一——逻辑结构上的对立统一关系猪——主——价值取向上的主从关系4.几种不得成为私人法律关系客体的物共军危害文物共——公共——人类公共之物或国家专有之物军——军事设施、武器危害——危害人类之物,如毒品、假药文物——文物5.法律事实的特征诡证法诡——规——是一种规范性事实证——证明——是一种能用证据证明的事实法——法律意义——是具有法律意义的事实第九章法律责任1．法律责任的特征抢一罗锅抢——强——强制力——法律责任的追究由国家强制力实施或潜在保证一——义——义务——以法律义务的存在为前提罗——逻——逻辑——具有内在逻辑性锅——果——后果——承担法律责任就是承担不利后果2.法律责任的构成主体因过损法主体；因——因果关系；过——过错；损——损害事实；法——违法行为3．归责原则自称英法自——责任自负原则；称——责任相称原则；英——因——因果关系原则；法——责任法定原则4.免责的条件和形式布什自宫,有人协助布——不——不诉免责；什——时——时效免责；自宫——自、功——自首、立功免责有——有效补救免责；人——人道主义免责；协——协议免责；助——自助免责第十章法治国家1．权利保障原则权利保障一等人一——一致——权利与义务相一致原则等——平等——法律面前人人平等原则人——人权——尊重和保障人权原则2.法治国家的标志执意监人体执——执法——严格的执法体制和公正的司法体制意——意识——较高的全民法律意识监——监督——健全的法律监督制度人——人员——高素质的执法、司法人员体——体系——完备而良好的法律体系3．法治的价值基础和取向多人自评多——多元化——法律承认利益的多元化,对一切正当利益予以无歧视性差别保护人——人民主权——法律必须体现人民主权原则自——自由——法律必须承认、尊重和保护人民的权利和自由评——平等——法律面前一律平等第十一章法律与社会1．法律与生产关系法官内心变,选温家宝否法官——法律、关系——法律与生产关系1经济基础对法律的决定作用内——内容——经济基础决定法律的基本内容心——性质——经济基础决定法律的性质变——变化——经济基础的发展变化决定法律的发展变化2法律对经济基础的反作用选——选择和确认量家——加——加速或延缓宝——保——保障和促进否——否定、阻碍或限制2．中国社会主义法与执政党政策关系产妇思母体,表叔沉稳施暴,内功出手 1一致性产妇——产、服——都产生并服务于社会主义社会的经济基础思——指导思想——基本指导思想和价值取向是一致的母——目的——所追求的目的在根本上也是一致的体——体现——都体现广大劳动人民的意志和要求2区别表——表现形式不同叔——属——意志属性不同沉稳——程、稳——程序化程度和稳定性不同施暴——实施、保障——实施的途径和保障的方式不同3相互作用内——内容——执政党政策是社会主义法的核心内容功——功能——二者是在功能上互补的两种社会调控手段出——促——促进——执政党政策充分发挥作用能够促进社会主义法的实现手——手段—社会主义法是贯彻执政党政策、完善和加强党的领导不可或缺的手段3．法律与道德的关系玉人不出嫁,适时表外形1两者关系玉——育——教育——社会主义法是进行社会主义道德教育的重要方式人——认——确认——社会主义法将社会主义道德加以确认,予以强有力的保障不——补——弥补——社会主义道德可以弥补社会主义法的不足出——促——促进——社会主义道德对社会主义法的实施具有促进作用嫁——价——价值指导——社会主义道德是社会主义法制定的价值指导2两者区别适——适用范围——适用范围有交叉但不完全相同时——时间——起源和存在的时间不同表——表现形式不同外——外部约束力不同形——形成方式不同。
法理学目录.
法律规则 法律原则 法律概念
•法的要素释 义 •法的要素的 不同理论 •当代中国三 要素说较为 合适
•法律规则 释义 •法律规则 的逻辑结构 •法律规则 的分类
•法律原则释义 •法律原则与法 律规则的区别 •法律原则的分 类 •法律原则的功 能
•法律概念释 义 •法律概念的 分类 •法律概念的 功能
•法治国家的判准 •建设法治国家的 困境与挑战 •社会主义中国法 治国家建设的具 体目标
14
第十四章 >> 法的价值概述
本章知识体系
价值与法的价值 法的价值体系与冲突
•价值的内涵 •法的价值的内涵 •法治的外部环境 要件
•法的价值体系 •法的价值的冲突与 选择
15
第十五章 >> 自由与秩序
本章知识体系
法的作用的局限性
•法并不是调整社 会关系的唯一手 段 •法的作用范围不 是无限的 •法的适应性存在 一定的限度 •法的作用的发挥 依赖于一定的社 会条件
•指引作用 •评价作用 •预测作用 •教育作用 •教育作用
•阶级统治作 用 •社会管理作 用 •正确认识法 的作用
3
第三章 >> 法的要素
本章知识体系
12
第十二章 >> 法的全球化
本章知识体系
法的全球化的定义 法的全球化对各 国法制的影响
•法的全球化的含 义 •法的全球化的动 力
•挑战与机遇 •难题与困境 •可能的因应机制
13
第十三章 >> 法治与法治国家
本章知识体系
法治”辩析 •法治与法制 •法治、人治与 专制 •古中国法家的 “法治”理论 简评 法治的构成要件 •法治的形式逻 辑要件 •法治的实体结 构要件 •法治的外部环 境要件 法治国家理论
大一期末法理学考点归纳
法理学考点归纳导论：1.法学的研究对象：一切法律现象（包括一般法律现象：法律的历史（起源和发展）、法律的制定、法律的功能、法律的实现、法律和其它社会现象的关系等；具体法律现象：民法、刑法等各个微观法律的解释和应用。
2.法学发展的历史：西方：西方法学萌发于古希腊，高潮发端于古罗马。
中世纪以后沦为神学的附庸，在经过了文艺复兴、罗马法复兴和宗教改革三大社会运动之后，西方法学再度繁荣起来。
20世纪以后，众多部门法学产生以及众多新法学流派出现；中方：中国的法学思想萌发于夏、商、周时期，春秋战国时期是中国法学思想百家争鸣的繁荣时期。
秦汉至明清时期在法学思想上总的特征是因袭有余而创新不足。
鸦片战争之后西方法学和法律传入中国，西方式的法学教育随之引进，这标志着法学首次在中国成为独立学科。
“五四”运动之后，马克思主义法学思想传入中国，由此，法学作为一门科学的历史才真正开始。
3.法学研究方法：①阶级分析方法②价值分析方法③实证研究方法第一章：法的概念与本质4.法的特征、概念：法是由国家制定或认可并依靠国家强制力保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，规定权利和义务，以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
5.法的要素：概念、规则、概念6.法律规则分类：规则是指具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则，或说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。
（1）从性质上分类:义务性规则（又分为命令式规则和禁止性规则，关键词“应当、必须、不得、严禁”）、授权性规则（具有任意性既不强令人民作出一定的行为也不禁止人们不得作出一定的行为，关键词“有权、可以、有……自由、不受……干涉侵犯”）和权利义务复合规则（绝大多数是指有关国家机关及其工作人员的组织和活动的规则，可分为委任规则（强式、弱式）、组织规则、审判规则）（2）从形式特征上分类：规范性规则（“假定、行为模式、后果”都是明确、肯定、具体的，且可以直接适用不需要加以解释）、标准性规则（有关构成部分不甚明确或具体，往往需要根据具体情况或特殊对象加以解释和适用）（3）从功能上分类：调整性规则（功能在于控制人们的行为，使之符合规则概括出来的行为模式，在调整性规则制定出来之前，这些行为就已经存在）和构成性规则（功能在于组织人们按照规则授予的权利（权力）去活动，构成性规则先于由它调整的活动）7.法律原则、法律规则区别：①规则在适用时，要么有效，要么无效；它或是被遵守，或是被违反。
张文显法理学笔记
第一章法学的研究对象一、法学概念法学：是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
包括对法的历时性研究、共时性研究；内在方面，外部方面的研究；法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,法的实际效力、效果、作用和价值的研究。
二、法学与相邻学科（一）法学与哲学任何阶级或学派的法学理论，总是以某种哲学作为自己的理论基础。
法学与哲学的关系在法理学（法哲学）中表现得最为明显。
法理学（法哲学）是对法的一般基础的哲学反思，一头与哲学相连，一头与具体法学部门接壤，是把部门法学与哲学结合起来的一座桥梁。
（二）法学与政治学法是政治活动和实现政治目标的一种常规形式，因而政治和法具有内在的统一性，法学和政治学有着内在的联系，特别是像宪法学、立法学、行政法学，本身就兼有法学和政治学两重性质。
（三）法与经济学——十分密切法所反映的统治阶级的意志以及法所定型的权利和义务及其界限，归根结底是由这一阶级的物质生活条件决定的。
法律对经济起着能动的反作用，能推动社会生产力的发展，也能阻碍社会生产力的发展。
民主和法治是商品经济、市场经济发达的产物，其进程取决于社会经济模式和经济发展水平。
将经济学的许多理论模式和研究方法引入法学领域，可以加深和丰富人们对法律的认识，从而促进法律制度改革。
（四）法与社会学——相当密切、相互交错法学要研究社会中的法，把法作为社会现象的一部分研究。
社会学要通过法律研究社会，把法律作为社会内容的形式。
因而，法学和社会学有很广泛的共同话题。
（五）法学与历史学——密切法律是凝结的历史，或者说是历史过程的产物。
在人类历史的转折点，都可以看到法律的旗帜或标志。
法律的生命不仅是逻辑，更重要的是经验，经验总是历史性的。
历史学的实证研究方法是法学可以借鉴的重要方法。
（六）法学与逻辑学——密切逻辑问题贯穿于法律运行的各个环节。
法学与逻辑学共同关注的焦点是法律推理问题。
法律推理时法律工作者从事一个或几个已知的前提（法律事实或法律规范、法律原则、判例等法律资料）得出某种法律结论的思维过程。
张文显法理学笔记(第四版)
法理学（第四版）张文显本书框架本书分为两大部分：第一部分法学，内容为第一编法学导论，包括第一章法学、第二章法理学概述、第三章马克思主义法学第二部分法，第三编法的起源和发展、第四编法的运行、第五编法的价值、第六编法与社会，包括第四章法的概念、第五章法的渊源、分类、效力、第六章法的要素、第七章、法律体系、第八章、权利和义务、第九章法律行为、第十章法律关系、第十一章法律责任、第十二章法律程序、第十三章法的历史、第十四章法的演进、第十五章全球化和法律发展、第十六章法的制定、第十七章法的实施、第十八章法律职业、第十九章法律方法、第二十章法的价值概述、第二十一章法的基本价值、第二十二章法与人权、第二十三章法与政治、第二十四章发育经济、第二十五章法与文化、第二十六章法治与社会建设第一部分、法学第一章法学研究和法学教育第一节法学的研究对象(不考)1、法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
2、法学对法律现象的研究是全方位的，（1）研究法法的历时性（历史的纵向研究）、共时性（横向的比较研究）；（2）研究法的内在方面、外部方面；（3）既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构，又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。
3、根据研究对象来划分法学（1）从部门法的角度，分为宪法学、行政法学、民法学、刑法学等等。
（2）对法律制度的历史研究构成法律史学。
（3）对各国法律制度或法系的比较研究构成比较法学。
（4）从认识论的角度，法学分为理论法学和应用法学。
（5）对法律跨学科的研究构成边缘法学，如法律经济学、法律文学等。
第二节法学的历史（不考）1、西方法学的历史（1）、古希腊：西方法学起始于古希腊，习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。
（2）、古罗马①古罗马是古代西方法律制度发展的顶峰，罗马法学十分繁荣。
②法学获得相对的地位，成为罗马法渊源之一。
（3）、中世纪①独立法学消失了②中世纪后期，出现了罗马法复兴运动。
大连海事大学海商法考研资料
在海上交通工程、航海信息工程、船舶智能 化、船舶动力系统及节能技术、船机修造工 程、通信与信息系统、海洋环境保护、海事 法规体系等领域，集中了一批专业理论深厚 、科研能力较强的知名专家、教授和学术思 想活跃、富有创新精神的青年骨干。学校还 聘请共享院士5名、“长江学者奖励计划”特 聘教授1名、讲座教授57名、客座教授298名 ，通过聘请国内外知名专家学者来校开展实 质性工作与交流，使大连海事大学师生能够 近距离接触各学科前沿理论，进一步拓展了 视野，活跃了学术气氛。 学校网址：
09年大连海事大学硕士研究生招生简章介绍 海商法初试科目：法理、民法、民事诉讼法、国际贸易法 、海商法 复试科目：国际公法、行政法、国际经济法 指定教材：《法理学》 张文显 法律出版社 2007年4月 《民法学》 彭万林 中国政法大学出版社 2007年8月（第6版） 《民事诉讼法》 谭兵 法律出版社2004年（由 于民事诉讼法于2007年有最新修改，该指定教材很有可能 会有变动） 《国际贸易法》 王传丽 法律出版社 2005年4 月（第3版） 《海商法》 司玉琢 法律出版社2007年3月（ 第2版）
韩 立 新 女，大连海事大学海商法 教授、博士生及硕士生导 师。主要从事海商法、海 洋污染损害赔偿法、海事 诉讼与仲裁等领域的研究 工作，多次参与国际海事 立法的研讨，兼任中国海 事仲裁委员会仲裁员、中 国海商法协会理事、中国 海商法协会海事法律委员 会副主任委员、中国航海 学会船舶防污染专业委员 会顾问委员。
海商法导师风采
郭 萍
女，1990年7月毕业于大连海运学院航管系国际海 事专业，教授、博士/硕士生导师。 主要从事国际法学领域海商法、海事法方向及环 境与资源保护法学领域海洋环境保护法方向研究 。 近年来参加或主持完成了“修改《中华人民共和 国海商法》”课题、“21世纪国际海事立法特点 、发展趋势及我国对策研究”等20余项科研项目 。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
第四章法的起源法律的产生、发展和可能消亡的发展历史，是从纵向的视角对法律的进化进行研究。
研究法律起源的意义在于：历史考察的方法始终是人类认识一切事物和现象的基本方法；同时，研究法律起源是为了准确把握法律概念和本质及其发展规律，实现通过对法律溯源的认知转换为对社会实践中的法律的价值追求。
第一节法的起源一、法的起源的概念与理论法的起源是指法的起始与本源。
是法学的首要问题，是法理学研究中的一个古老又常新的课题，包括法律究竟是人类社会历史发展的哪个阶段孕育的？法律产生的根源与动因是什么？法律产生的过程如何？最初的法律的表现形式怎?世界各民族和国家法律产生有何差异？其共同规律是什么？等等这些都是法理学有关法的起源的问题。
由于人们对人类社会的早期生活只能以现在所占有的有限资料进行假设、猜测和推理，而这些资料的准确性和科学性本身又存在疑问，所以研究法律的起源问题带有一定猜测和推理。
所以各种观点都在解释，但是难以让人十分确信。
有人认为法律先于人类社会而存在，当然他们所讲的法律不是人所制定的，而是指“神”法或自然法等等，基督教认为上帝创造了人，上帝的法先于人法。
在古代和中世纪流行君权神授、法自神意的观点。
就是说，法起源于神、天或上帝的意志。
有人认为法律从来就有，与人类共始终，19世纪出现了“民族精神论”，认为法来自民族的精神或历史传统。
直至现在，绝大多数西方法学家和人类学家仍然主张国家产生以前就有“原始法”。
人的活动本身就具有一定的秩序和规则性，是人的本能，只不过那时的法律没有用现代人的文字或语言的形式表现出来，他们所说的是广义的“法”，指各种行为规范等等。
法律在原始社会就已经出现，而不仅仅是阶级社会的现象，那是表现为习惯法。
有人认为法律是人类社会发展到一定时期的产物，原始社会时期没有法律，法律有其产生的特定历史条件，法律是与生产力发展和国家的产生联系在一起的。
法作为与国家密不可分的社会现象，是在一定条件下产生和发展的。
这是马克思主义的历史唯物主义的法律观，也是我们必须重点所掌握的基本观点。
那么，法是怎样产生的呢？原始社会到底有没有法？法是在什么历史条件下产生的？这就是有关法的起源的论题应当回答的问题。
二、原始社会的调整机制大约30亿年前地球上出现了最早的生命，大约3、4百万年前出现了原始人，大约35000年前，最早的人类即能思维的动物出现在地球之上。
迄今为止，人类社会可以分为原始社会和文明社会，氏族社会是典型的原始社会。
任何一个社会要想得以正常存在和发展，都需要社会调控（社会调整和社会控制）。
甚至动物世界也有本能规则的调整，例如猴子的世界，蚂蚁的世界《法的故事》，都有一定的规则在维护一定的秩序，具有一定的社会性，只是社会性的层次没有人类那么高。
社会调控就是社会组织通过一定的物质力量和精神力量使人们遵从社会行为模式，维护社会秩序和社会价值的手段和过程。
1、原始社会的社会组织：氏族原始社会是人类历史发展的第一个社会形态，始于人类的产生到奴隶制的形成，持续约数百万年，通常讲的原始公社主要指氏族公社时期。
在人类社会的最初形态中，生产力水平极其低下，生产工具极为简陋，在大自然面前，人们只能以血缘关系为基础结成一定的群体，依靠集体的力量共同采集和渔猎，维持自身的存在。
这种以血缘关系为基础结成的群体就是氏族。
氏族是原始社会社会组织的典型形式。
它既是社会组织的基本单位，也是社会生产和消费的基本单位。
在氏族组织的基础上还发展为部落、部落联盟等更大的社会组织。
原始社会的社会组织的特点：氏族是以血缘关系为基础自然形成的人的群体，不是以地域来划分的。
是建立在原始的社会民主与平等的基础上的。
氏族是原始社会的基本生产单位和生活组织，其职能是平时组织生产劳动、分配生活资料、料理内部事务、排解偶尔发生的社会纠纷、维护氏族成员的人身和财产安全等等。
2、原始社会的行为规范：原始习惯概念：调整氏族成员的行为规范表现为习惯。
原始习惯是氏族成员在长期共同劳动和生活中逐渐形成和演变、世代相传，变成氏族成员生存需要的行为模式。
内容：如禁止氏族内部通婚，参加氏族公共生活管理，相互帮助和进行血亲复仇，共同继承已故成员的个人生活用品，共同参加宗教仪式和祭扫死者，在原始社会指人类就确立了最早的习惯即禁忌，包括禁止近亲通婚（维护族外婚）、杀人、叛逆，还有血族复仇、祭祀仪式等等。
如食物禁忌，原苏联史学家谢苗诺夫总结为：群的食物群所有，任你就地吃个够，谁敢带走一点点，定以造孽判死刑。
图腾禁忌，是原始人对一些动物、植物和自然现象的一种崇拜，期望这些图腾给他们保佑，不同的人们有不同的图腾，要求对图腾的物像禁瞧看、触摸、捕打、杀伤等等，一般是对虎、蛇、龙、牛的行为禁忌，如中国人的龙的崇拜，违反这些禁忌要受到处罚。
美国人类学家摩尔根曾长期在美洲易洛魁人的氏族中生活，他运用人类学特有的田野调查方法，对氏族习惯进行深入的研究，根据摩尔根《古代社会》一书的资料，易洛魁人的氏族习惯包含着十分广泛的内容。
第一、关于共同劳动、平均分配的习惯在生产力水平低下的条件下，氏族成员把共同劳动、分工协作和平均分配食物看作极其自然的事情。
每个有劳动能力的人都自觉地参加劳动，懒惰被视为非常可耻的行为。
第二、关于婚姻、家庭和亲属制度的习惯在氏族中，内部成员禁止通婚。
婚姻家庭形式从最初的群婚家庭发展到对偶婚家庭。
在婚姻家庭制度的基础上，也形成了相应的亲属制度，对亲属关系的亲疏远近是通过不同的称谓来标明的。
第三、关于处理公共事务的习惯氏族内部没有阶级和等级之分，重大事务由氏族成员的全体大会讨论表决，氏族首领选举产生，可随时被撤换，任何人都必须服从集体的决定。
这一切在氏族社会全体成员看来，都是天经地义的。
第四、关于财产继承的习惯氏族成员的个人财产一般仅限于个人制造和使用的工具及少量的生活用品。
按易洛魁人的习惯，死者的财产必须由同氏族人继承，由于当时正处在母系氏族时期，男子均与外氏族女子结婚并生活在妻子的氏族，故夫妻不得彼此继承财产，子女也不能继承父亲的财产。
第五、关于解决纠纷的习惯氏族内的纠纷绝大多数由当事人自行和解或由氏族首领出面调解。
如果有人严重违反氏族习惯，最重的制裁是驱逐出本氏族，而这往往意味着死亡。
如果在不同的氏族部落间发生冲突，则用战争来解决。
当本氏族成员被外族人杀害时，全氏族成员都必须为其复仇，此即“血族复仇”的习惯。
第六、关于维护共同利益的习惯维护氏族和部落的共同利益，是氏族社会最基本的道德原则，对此，每个氏族成员都自觉遵行。
在他们心目中，“部落、氏族及其制度，都是神圣而不可侵犯的，都是自然所赋予的最高权力，个人在感情、思想和行动上始终是无条件服从的。
”（《马克思恩格斯选集》第4卷，第94页。
）第七、关于宗教方面的习惯原始的图腾崇拜、大量的禁忌和神秘的宗教仪式在氏族成员中具有极大的约束力，而且，这种宗教性质的习惯规范与其他方面的习惯又有着千丝万缕的联系，彼此交织在一起，从而大大地增强了氏族习惯的力量。
3、实施：社会组织和行为规范必须有权威系统予以实施，氏族的权威系统是由氏族议事会和氏族首领构成的。
氏族议事会是由氏族全体成员组成的，是最高的议事机关，一切重大事情都由全体氏族成员平等地讨论决定，不存在专门管理社会的特殊权力机关。
氏族首领是在社会生产和管理活动中产生出来的德高望重的长者。
他们没有任何特权，与其他氏族成员一样，平等地参加劳动和分配劳动产品。
他们的权威来自他们的勤劳、勇敢、智慧、对人友爱和平等。
恩格斯在论及这种十分单纯质朴的氏族制度时，带着赞叹的语调指出：那里“没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监督，没有诉讼，而一切都是有条有理的。
一切争端和纠纷，都由当事人的全体即氏族或部落来解决。
或者由各个氏族相互解决……一切问题，都由当事人自己解决，在大多数情况下，历来的习俗就把一切都调整好了。
”人类学家尹文斯称这种社会是“有秩序的无政府状态”。
三、法产生的历史过程法的起源的根本原因是社会生产力的发展。
法是在社会生产力发展到一定水平的基础上随着私有制、阶级和国家的出现而产生的。
法律并不是与人类社会同步出现的现象，它的孕育、萌芽和最终形成需要特定的社会条件，只有在共同利益分化为众多的个体利益并导致普遍的利益冲突，仅靠道德、传统和舆论不足以有效维持社会存在与发展所必需的基本秩序时，法律的产生才成为必要和可能。
而社会生产力发展所导致的私有制关系、阶级分裂和原始社会调制机制的崩溃，恰恰创造了法律形成的社会条件。
同时，法律的形成过程也受到了国家形成过程的促进，反过来它也确认和助长了国家组织对氏族组织的取代。
1、社会大分工。
人类到了原始社会晚期，由于生产力水平的提高，尤其是金属工具的出现大大地推进了生产力的进步，于是出现了三次社会大分工，即畜牧业与农业的分工、手工业与农业的分工、商业与农业手工业的分工。
社会分工的发展需要在不同的领域之间进行产品的交换，开始是物与物逐渐的交换，逐渐发展为以一般等价物为媒介的交换，最后发展为以货币为媒介的交换。
为了使得交换能够正常、有序地进行，逐渐产生了交换的规则，这些规则开始表现为习惯，逐渐演化为法律，恩格斯总结说：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。
这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律”。
经济因素是法律产生的最根本的原因。
生产力的发展――三次社会大分工――产品交换――交换规则习惯――交换规则法律2、阶级的产生。
原始人学会了经营牧业和农业。
特别是由于金属工具的出现，使生产工具整体上有了较大的改进，提高了劳动生产率。
使个体劳动成为可能。
适应这种生产力向前发展的要求，生产资料公有制逐渐向生产资料私有制转变，劳动产品也逐渐落到个人手中。
后来发生的社会分工和交换的发展，进一步促进了私有制的产生。
出现贫富分化。
一方面，随着生产力的进一步发展，由此引起一夫一妻制个体家庭的确立和子女继承财产的父权制的产生，并使财富逐渐积累于家庭之中，出现了个体家庭私有制。
由于居于各个家庭的财产差别的不断扩大，出现了穷人和富人，并且逐渐向两极分化。
特别是随着第三次社会大分工，商业的出现，贸易的扩大，货币和货币高利贷以及土地所有权和抵押品的出现，原来属于氏族内部的自由人，也开始大批沦为债务人，继而沦为奴隶。
奴隶制的出现也根本改变了人们的社会关系，出现了对立的奴隶主与奴隶阶级。
另一方面，特别是随着生产力的发展，每个人的劳动产品除了维持本人的生存以外，开始有了剩余产品，于是剥削有了可能，吸收新劳动力变为有利可图的事情。
因此，战俘不再被杀死，而作为奴隶被保留下来。
这就产生了人类社会第一代剥削者和被剥削者——主人和奴隶。