刑法中的危害行为

（二）行为人具有履行能力——作为可能性。 （三）行为人没有履行应为义务。 （四）行为人没有履行义务，造成了或者可能造成 一定的结果——结果回避可能性。
六、关于持有行为的性质的探讨 （一）各种观点 1.作为行为说。 2.不作为行为说。 3.始于作为终于不作为行为说。 （二）张氏之观点——持有行为说。
五、不作为犯的成立条件 （一）行为人必须具有某种特定的作为义务。 1.特定的作为义务的来源 （1）法律的明文规定； （2）职务、业务上要求的义务。 （3）法律行为引起的义务（合同行为、自愿接受行 为） （4）先行行为引起的义务。
2.值得探讨的问题 第一，如何确定“法律义务”的含义？ 笔者认为：这里的法律义务应该做如下理解： （1）联合国法律文件中所设定的法律义务必 须内化为各国国内法所承认并设定的义务， 才可以成为这里的法律上的义务。
刑法中的行为研究
杨辉忠
一、行为的概念与特征 （一）概念：刑法上的行为，是指基于人的意识实 施的客观上侵害法益的身体活动。 （二）特征 1.有体性。 2.有害性。 3.有意性。
（三）关于行为的各种学说 1.因果行为论。将行为理解为一种因果事实，作为 物理的、生理的过程来把握。 （1）自然行为论。将行为理解为纯粹的肉体的外部 动作。包括身体的“动”与“静”。至于这种动 作是否受意识支配？意识的内容是什么？并不是 行为概念所要解决的问题，而是责任的内容。 （2）有意行为论。将行为理解为行为人在意识支配 下表现于外界的一种因果现象。表现为：意识 性—有体性—结果性。
（四）实行行为的种类 1.作为 2.不作为 3.持有行为 【持有行为到底能否作为实行行为的一种，刑法理 论上有所争议】
三、作为 （一）概念：是指行为人以积极地身体活动实施刑 法所禁止的行为。 （二）作为的实质 作为违反的是法规范中的禁止性规范，即“不应为 而为”。
（三）作为的表现形式 1.利用自己的身体实施的作为； 2.利用物质工具实施的作为； 3.利用自然力实施的作为； 4.利用动物实施的作为； 等等。
3. 目的行为论。将行为看做是人实现特定目的的一 种活动，是一种目的事物现象，而不是单纯的因 果事物现象。 【目的行为论的缺陷】 （1）使故意成为违法的要素。（故意应该是责任要 素） （2）难以说明过失行为与不作为行为。
4.人格行为论 将行为看做是行为者人格的发现或者人格表现。 【人格行为论的缺陷】 （1）精神病人的行为看作是刑法上的行为能否成为 刑法上的行为？（精神病也能表现出来一定的人 格） （2）将疏忽大意过失不作为犯（忘却犯）的行为不 认为是刑法上的行为，同样不可理喻。
第三种分类： （1）只能由不作为构成的犯罪 （2） 既可以由作为也可以由不作为构成的 犯罪 （3）同时包含作为和不作为两种方式的犯罪 （4）共同犯罪中的不作为犯罪
第四种分类: (1)消极的不作为犯罪——消极地不履行法定 义务[如遗弃罪] (2)积极的不作为犯罪——以抗拒的方式不履 行法定义务[如抗税罪、拒执罪]
第二，实质上的不作为犯概念 （1）不作为犯是指负有特定义务、能够履行 义务而不履行的情况。[高铭暄] （2）不作为犯是指负有特定义务的人在能够 履行该义务的情况下而不履行，以致发生危 害社会的结果，依照法应当受到处罚的行为。 （3）不作为是指实施不依法应当实施的行为。 [何秉松】
（4）不作为犯就是故意或者过失地不履行特定义 务，造成或可能造成严重后果，依法应当受到处罚 的行为。[赵秉志] （5）是指行为人有义务并且能够实行某种积极义 务却未实行的消极行为。 （6）不作为是指行为人负有刑法要求必须履行的 某种特定义务，能够履行而没有履行的情况。【马 克昌】 （7）不作为犯是指不履行法定义务的犯罪。【黎 宏】
第二，先行行为能否包括犯罪行为？ 张氏之观点： （1）在刑法就某种故意犯罪规定了结果加重犯（或 因发生严重结果而成立重罪时），先前的故意犯 罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的 义务。 （2）在刑法没有就某种故意犯罪规定结果加重犯 （或因发生严重结果而成立重罪时），则该故意 犯罪行为可以导致行为人具有防止另一法益受侵 害的义务。 （3）过失犯罪样态为标准： （1）作为 （2）不作为 （3）持有行为
2.依照阶段为标准 （1）预备行为 （3）实行行为
3.依照分工为标准 （1）组织行为 （2）帮助行为 （3）实行行为 （4）教唆行为
二、实行行为 （一）实行行为的概念： 形式上符合某罪的客观构成要件，实质上具有导致 法益侵害结果的发生或者危险的行为，就是实行 行为。
（四）不作为犯 1.不作为犯的概念 不作为犯，是指负有某种特定义务的行为人，在能 够履行该义务的情况下而不履行，致使一定的危 险状态发生的一种犯罪形态。
2.关于不作为犯概念的各种学说 第一，形式上的不作为犯罪概念 （1）所谓作为犯，就是以作为的方式犯罪， 所谓不作为犯，就是以不作为的方式犯罪。 [日本：西原春夫] （2）刑法以作为的方式规定的犯罪，就是作 为犯罪；刑法以不作为的方式规定的犯罪， 就是不作为犯罪。[日：曾根威彦]
四、不作为 （一）概念：是指行为人在能够履行自己应尽义务 的情况下不履行该义务。 （二）不作为的实质 不作为不仅违反了法规范的禁止性规范，而且同时 也违反了某些命令性规范。即“应为而不为”。
（三）作为和不作为的区分 1.传统观点： （1）不应为而为之，为作為。（违反禁止性 规范） （2）应为而不为，为不作为。（违反义务性 规范）
【有意行为论所存在的问题】 第一，仅强调行为的意识性，但意识的内容 则不提及，需要到责任中去寻找，造成了两 者的分离。 第二，过失行为无法理解为行为（主要是指 疏忽大意过失）
2.社会行为论。将行为理解为具有社会意义的身体 动静。 社会行为论将“社会”理解为行为的核心，着重强 调行为的社会意义，对刑法上的行为缺乏界定功 能。如条件反射、不可抗力、意外事件等行为， 有时也具有社会上的意义，但却没有刑法上的意 义，所以不能成为刑法上的行为。
3.不作为犯的种类 第一种分类： （1）纯正不作为犯 是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。 （2）不纯正不作为犯 行为人以不作为的形式实施的通常由作为形式构成 的犯罪。
第二种分类： （1）只能由不作为构成的犯罪 （2）既可以由不作为也可以由作为构成的犯 罪 （3）同时包含作为和不作为两种方式的犯罪
2.其他学说： （1）能量说。向一定方向投入一定能量的， 是作为；末投入一定能量的，是不作为。 （2）因果关系基准说。引起结果的行为是作 为，未引起住何现象的是不作为。 （3）社会意义说。行为的社会意义是引起结 果发生的，即是作为；行为的社会意义是防 上结果发生的，是不作为。
（4）法益状态说。使法益恶化的，是作为； 没有使法益状态好转的，是不作为。 （5）介入说。法益向好'的方向发展时，行 为人介入的，是作为；法益向恶的方向发展 时，行为人不介入的，是不作为。 （6）非难重点说。在某一具体案件中，若非 难的重点是作为，则评价为作为犯；若非难 的重点是不作为，则就评作为不作为犯。.
（2）一国根本法宪法中所设定的义务必须细 化为个基本法律中所设定的义务，才可以成 为这里的法律上的义务。 （3）这里的法律必须是全国人大及其常委会 或者国务院及其各部委所指定的法律、规章、 章程或者条例，对全国公民必须具有一体遵 行的效力。
（4）各单位自己所指定的规章、地方政府和 人大所制定的地方性法规以及各行业所指定 的行规法纪，只有在特定的情形下方可适用。
（二）实行行为的特征： 1.必须是形式上符合某罪的客观构成要件的行为。 2.必须对法益具有现实的侵害结果或者危险。 3.必须是一种类型性的法益侵害行为，而不是偶然 性的。
（三）实行行为的机能 1.一般认为，刑法分则条文所规定的行为，都是实 行行为。 2.实行行为的开始，可以看作是犯罪着手的标志。 3.实行行为是刑法上因果关系判断的起点。 4.在共同犯罪中，实行行为的实施者是正犯，其他 的都是共犯。