第一讲 刑法中的罪刑法定原则

（二）人权保护主义 1.刑法的主要机能之一就是保护人权。 2.在刑法中，保护人权的含义就是保证没有实 施犯罪行为的人不受刑法的追究。 3.保护人权，不仅指保护普通人的人权和被害 人的人权，还指保护犯罪人的人权。
四、罪刑法定原则的基本内容 （一）形式的侧面 1.法律主义 犯罪和刑罚一般应由刑事法律来规定，也可 由刑事法产生前提的根本法进行规定。
笔者观点：不能作犯罪处理，对于同种性质 的行为，却有处理的必要，可以进行刑法的 修正，但修正的结果不具有溯及力。
2.禁止溯及既往 （1）禁止溯及既往，源于法律的本质。 a.法律一方面具有安定的机能，另一方面又具 有推动和塑造的机能。 b.法律一方面是裁判规范，另一方面又是行为 规范，但首先应该是一种行为规范。
结论3 ： 类推制度的兴起是罪刑法定主义遭到破坏的 主要原因以及主要标志。
（四）罪刑法定原则的复苏 • 1．1949年的《德意志联邦共和国基本法》 取消了类推制度。 • 2．1975年的《联邦德国刑法典》第1条规 定了罪刑法定原则。
• 3．1946年的日本国宪法第31条和第39条第 1款规定了罪刑法定原则。 • 4．1960年的《苏俄刑法典》第3条规定了 罪刑法定原则，取代了类推制度。 • 5.1997年的中华人民共和国新刑法取消了类 推制度，同时确立了罪刑法定原则。
2．1682年的英国的《权利请愿书》、1689年 的英国的《权利法案》相继确立பைடு நூலகம்该原则。
3．1788年的《美国宪法》第1条第9款第1项： “不得通过任何褫夺公权的法案或者追溯既 往的法律”；第1条第10款第1项：“不得通 过任何褫夺公权的法案、追溯既往的法律和 损害契约义务的法律”。【禁止事后法】
2．1966年12月6日《公民权利与政治权利国 际公约》第15条第1款也明确规定了罪刑法定 主义原则。
结论5： 罪刑法定原则的国际化，标志着世界人权运 动和法治的进一步发展，同时也开启了罪刑 法定主义在整个世界范围内发展的新的篇章 （不仅局限于英美法系和大陆法系的少数国 家）。
三、罪刑法定主义的思想基础 （一）民主主义 1.民主主义是在批判专制主义的基础上而产生 的，是法治国法律的基本精神的体现，是罪 刑法定主义的最基本的前提。 2.民主主义是人民意志的集中体现，也是罪刑 法定主义得以存在的最坚实的基础。
（二）实质的侧面 1．明确性。 该原则源于1914年的美国的“因不明确而无 效”的宪法原则。 2．禁止处罚不当罚的行为。【聚众淫乱当罚 否？】
3．禁止不均衡的、残虐的刑罚。 【罪刑法定的形式的侧面的内容主要限制司 法权，而罪刑法定的实质的侧面的内容则主 要限制立法权】
第一讲 刑法中的罪刑法定原则
杨辉忠
一、罪刑法定原则的概念 • 所谓罪刑法定，就是指什么样的行为是犯 罪，对其应该科处什么样的处罚，有应该 由法律事先进行规定，没有法律规定为犯 罪和应该科处刑罚的行为，不能进行定罪 处罚。 • 即所谓“法无明文规定不为罪，法无明文 规定不处罚”。
二、罪刑法定原则的发展及沿革 （一）英美国家 1．1215年6月15日的英国的《大宪章》第39 条：“任何自由民，如果没有基于统一身份 者的合法裁判并且根据国家的法律，就不受 逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护、流 放国外，或者使用其他方法侵害……”。
4．1791年的美国宪法第五修正案、1870年美 国宪法第十四修正案分别规定：“未经正当 法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由与 财产”；“无论何州，未经正当的法律程序， 不得剥夺任何人的生命、自由与财产”。 【正当程序原则】
结论： 综上，我们认为，在英美法系国家，罪刑法 定原则主要规定和体现在刑事程序法之中。
问题1：行政规章能否制定刑罚？ A.某些国家的宪法规定，当法律委任行政罚 则可以制定刑罚罚则时，行政法规可以制定 刑罚罚则；反之则不能。 B.我国宪法规定，行政规章不能制定罚则，遇 到犯罪时，行政机关必须将案件交由司法机 关处理。
问题2：习惯法能否成为刑法的渊源？ A.习惯法不能成为刑罚的渊源。 B.但是习惯法在人们解释人们的行为的违法性 和责任性时，可以作为参考的因素。（比如： 规范的构成要件要素）
结论4： 罪刑法定原则是刑法的基本原则，可能在其 发展过程中会遭受到暂时的破坏，但永远也 动摇不了其刑法基石原则的地位。
（五）罪刑法定原则的国际化 1．1948年12月10日的《世界人权宣言》第11 条第2款规定了罪刑法定主义原则：“任何人 实行时根据国内法或者国际法不构成犯罪的 作为、不作为，不认为犯罪，不得科处比该 犯罪实行时应适用的刑罚为重的刑罚”。
4．1880年日本的刑法典以法国刑法典为蓝本， 在其第2条规定：“法律无正条者，无论何种 行为，均不得罚之。”
结论2： 综上，我们认为，在大陆法系国家，罪刑法 定原则主要规定和体现在刑事实体法之中。
（三）罪刑法定原则的挫折 1．1922年的苏俄刑法典第10条、1926年的苏 俄刑法典第16条规定了类推制度。 2．1935年的纳粹德国刑法典第2条也规定了 类推制度。 3.1979 的中国刑法第79条也规定了类推制度 。
（2）禁止溯及既往的意义 a.禁止溯及既往是保护公民自由权的要求。 但要注意“从旧兼从轻”的意义。 b.禁止溯及既往，既是立法原则，也是司法原 则。
3.禁止类推解释 （将在第二讲“刑法的解释问题”中详细讲 解，在此不赘述。）
4.禁止绝对的不定期刑 （1）刑法禁止绝对的不定期性，一般也禁止 绝对确定的法定刑。 （2）刑法不禁止相对不确定的法定刑。
（二）大陆法系 1．1789年的法国的《人权宣言》第8条： “除非根据在犯罪前制定公布并且依法施行 的法律，不得处罚任何人。”
2．1810年法国的《拿破仑刑法典》第4条规 定：“无论何种违警罪、轻罪或重罪，均不 得以实施犯罪前法律未规定的刑罚处罚之。”
3．法国刑法典的内容相继被德国、意大利等 国家的刑法典所仿效。
问题3：判例法能否成为刑法的渊源？ 笔者认为：判例法不能成为刑法的渊源。 1.判例法具有非民主性。 2.判例法具有溯及既往性。（判例法产生的本 身就是溯及既往的表现）
问题4：对于“初见案件”如何处理？ 观点一：不能作犯罪处理。
观点二：可以创制判例法，以犯罪处理并加 以处罚。 观点三：可以作犯罪处理，但不进行处罚。