论海商法中行使代位求偿权的程序问题

论海商法中行使代位求偿权的程序问题

作者：高秋颖

来源：《珠江水运》2014年第14期

摘要：代位求偿权作为海上保险中的一项基本法律制度，无论在司法界还是理论界，一直都是争论的热点问题。本文将以行使代位求偿权的程序问题为立足点，结合理论和实践，对该问题进行较为深入地探讨和研究。

关键词：海商法海上保险代位求偿权海事诉讼特别程序法

代位求偿制度是海上保险领域中古老并独具特色的一项法律制度。海上保险代位原则是自1782年英国的著名判例“Mason v.Sainsbury”所确定，其后为各国法律先后予以认可。我国现行保险立法也确认了这一制度。“代位（subrogation）”一词，源于拉丁语“subrogate”，其原意为“使一人处于另一人的位置（put one person in the place of another）”。

海上保险中的代位求偿权（right of subrogation），是指保险人赔偿被保险人因保险事故遭受的经济损失后，在保险人赔偿范围内，被保险人对第三人的求偿权利转让给保险人行使。我国《海事诉讼特别程序法》第94条就保险人如何行使代位求偿权规定：“保险人行使代位请求赔偿权利时，被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉讼。”第95条进一步规定：“保险人行使代位请求赔偿权利时，被保险人已经向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人可以向受理该案的法院提出变更当事人的请求，代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。”结合上述规定，保险人行使代位请求赔偿权可以出现以下三种情况：

第一是“被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉讼”；

第二是被保险人已经向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人向受理该案的法院提出变更当事人的请求，代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利；

由于第95条的规定赋予保险人以选择权，使用了“可以”一词，因此就出现了第三种情况，即被保险人已经向造成保险事故的第三人提起诉讼，保险人赔付后没有向受理该案的法院提出变更当事人的请求。

在第一种情况下，法律已经明确规定，保险人必须“以自己的名义向该第三人提起诉讼”；在第二种情况下，由于保险人向受理该案的法院提出变更当事人的请求，因此，“保险人依据《海事诉讼特别程序法》第95条规定行使代位请求赔偿权利，应当以自己的名义进行”；然而对于第三种情况，问题就比较复杂。首先，法律是否允许已经得到赔偿的被保险人可以继续其对第三人的诉讼，我国法律对此没有明文禁止，而且依据《海事诉讼特别程序法》第95条的

规定，保险人不申请变更当事人的，并没有规定被保险人不得继续这样的诉讼。其次，如果法律许可的话，那么，已经得到赔偿的被保险人继续其对第三人的诉讼，是否仍合法有效。

根据代位请求赔偿权目前的理论，有两种观点：一种认为代位请求赔偿权是法定的权利；另一种观点认为，代位请求赔偿权是基于保险合同产生的权利。对于上述问题的回答，或许基于第二种观点，更能做出较合理的解释。保险合同是一种补偿性的合同，被保险人得到的补偿不应该超过其所遭受的实际损失。代位求偿就是基于此项原则而产生。为了防止被保险人获得重复赔偿，于是产生了代位求偿的原则。保险人行使代位请求赔偿权应该有多种方式：其一，保险人实际赔付了被保险人后，代位向负有责任的第三人追偿；其二，被保险人首先向负有责任的第三人取得赔偿后，保险人再补偿其损失的不足部分；其三，被保险人从第三人和保险人处都得到赔偿的，超过其损失部分，应退还给保险人；其四，被保险人从第三人处取得了足额赔偿的，保险人也就相应地解除了保险合同项下的赔偿责任。无论采取何种方式，其目的都是使被保险人能得到足额补偿，但同时避免发生被保险人得到的赔偿超过其实际遭受的损失。

我国《海商法》第252条规定的“被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人”。该款规定应该是指保险人支付了赔偿后取得了行使代位求偿权的权利，但行使的范围应该是“从造成损失的事故发生之时起，代位行使被保险人对该保险标的或与保险标的有关的一切权利和救济”。也就是说，“相应转移给保险人”的权利，不是保险人支付赔偿之日被保险人所具有的权利，而是保险事故发生之时起，被保险人可以对第三人主张的权利。

保险人支付赔偿前，由被保险人提起的诉讼应视为保险人行使代位求偿权的一个组成部分，如果该观点成立，那么，该诉讼所产生的一切后果均归属于保险人。从理论上而言，第一，被保险人对第三人提起的诉讼，应看做为了保险人的利益而提起。根据我国《海商法》第237条的规定，被保险人本来完全可以不对第三人提起诉讼而要求保险人首先给予赔偿，被保险人之所以会对第三人提起诉讼，往往是为了保护保险人行使追偿的权利。第二，被保险人对第三人提起诉讼，可间接起到部分或全部解除保险人赔偿责任的作用。第三，被保险人在向第三人提起诉讼的过程中的“自身过错”，不同于被保险人“由于过失致使保险人不能行使追偿权利”，而是为了保护保险人的代位请求权，为了部分或全部解除保险人赔偿责任而采取措施的过程中出现的过错，保险人一旦接管了被保险人的诉讼，就应该全面取得该诉讼所产生的结果。

此外，被保险人的“自身过错”如何认定，这也是在程序上值得探讨的问题。保险人支付保险赔偿后根据《海事诉讼特别程序法》第95条的规定，申请参加被保险人已经提起的诉讼，有可能发生以下两种情况：

第一种情况是“被保险人取得的保险赔偿不能弥补第三人造成的全部损失的，保险人和被保险人可以作为共同原告向第三人请求赔偿”。

第二种情况是保险人完全替代被保险人，继续进行由被保险人已经提起的诉讼。

在前者的情况下，认定被保险人是否有“自身过错”，不应该存在程序上的问题，因为被保险人本身就是就是诉讼的当事人，为确定被保险人是否有过错，被保险人在诉讼中不仅享有抗辩的权利，而且还是承担“自身过错”的责任主体。但在后者情况下，被保险人一旦退出诉讼而不再是诉讼的一方当事人，就会产生程序上剥夺被保险人的抗辩权利，无论产生何种结果，显然对被保险人有失公正。另一方面，有自身过错的被保险人一旦退出诉讼，而诉讼主体变更后的保险人对被保险人自身过错责任不予承担。就会导致产生不让被保险人抗辩就能认定其有自身过错的程序。其次，如此认定的被保险人的自身过错还存在如何执行的问题。若法院在被保险人不在场的情况下，认定被保险人有自身过错并做出了判决，保险人对此不予责任，法院能否对负有责任的被保险人强制执行该判决。至少到目前为止，在我国有关的程序法上，还找不到对被保险人强制执行的法律依据。如果无法执行或难以执行，这对第三人就显失公平。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》第65条规定，保险人以“他人名义提起诉讼的，海事法院应不予受理或者驳回起诉”。这里的“他人”是否包括被保险人在内，除了保险人以外的其他人都可解释为“他人”，若“他人”包括被保险人在内，则对于该条解释可以理解为：①被保险人取得保险人的赔偿后，就不得以被保险人的名义对第三人提起诉讼；②保险人不得将其取得的代位求偿权转让给其他人，其他人再以本人的名义对第三人提起诉讼。

在英国，一般认为，代位求偿原则本身并不赋予保险人以任何诉因，而是允许保险人行使被保险人对负有责任的第三人提起诉讼的权利。因此，保险人就得承担诉讼后果。“代位求偿原则是赔偿合同内在的固有的内容”，“保险人作出实际赔付后就产生效力”。代位请求赔偿权由代位和求偿两个部分组成。只要有保险人赔付事实的存在，保险人的代位权根据保险合同内在固有的赔偿性质就自动产生。

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