法与道德_法理学中不解之谜
司法考试法理学复习资料:关于法律与道德之间联系的理论争论
司法考试法理学复习资料:关于法律与道德之间联系的理论争论司法考试法理学复习资料:关于法律与道德之间联系的理论争论。
2015年司法考试复习已经开始,要重视基础知识的复习。
法律教育网的小编为考生整理了司法考试基础讲义,作为考生复习的参考资料。
1.关于法与道德在本质上的联系西方法学界存在两种观点:(1)肯定说:自然法学派认为法与道德在本质上存在必然的联系,他们认为道德的原则可以上升为法律原则;违反人道的法律不具有法的品质:“恶法非法”。
法律敎育网(2)否定说——法与道德没有本质上的必然联系,强调法的安全性优先的原则,强调只有实在法才是有效的法律:“恶法亦法”。
2. 法与道德在内容上的联系:(1)近代以前的法律在内容上与道德的重合程度极高,有时甚至浑然一体(2)近现代法在确认和体现道德时,大多注意二者重合的限度,“法律是最低限度的道德”,几成共识。
但是最低限度如何确定仍然存在分歧。
分歧在于一个不道德的行为是否只有在伤害自己或伤害公众情感或损害社会的公共德性的情况下才可以引出法律干预的理由。
曾经提出的原则有:伤害原则、法律家长主义原则、冒犯原则和容忍与社会完整性统一相协调的最大限度的个人自由、容忍限度的改变、尽可能充分的尊重个人隐私、法涉及最低限度的而不是最高限度的行为标准等原则。
3.法与道德在功能上的联系二者的联系并无异议,关键在于在社会调整中何者为主。
传统社会重道德的社会调整;近现代以来,强调法律调整的突出作用,成为普遍的政治主张,其原因在于:第一,分工和交换的普遍、常态化使人们之间的交往成为必然且逐渐增多,法因其肯定性、普遍性和严格的程序和较强的操作性,能胜任这种复杂利益关系的调整;法律敎育网第二,与市场经济相伴的是利益分化的加剧和价值冲突的普遍化和常态化,道德难以胜任;第三,民主政治是程序性的政治,因此法律调整尤占重要地位。
司法考试:《法理学》法与道德
考点5法与道德 法与道德都是社会规范,法与道德都起着规范⼈们⾏为的作⽤,它们之间有着密切的联系。
⼀、法与道德的区别 (⼀)法律和道德起源的时间不同 道德在原始社会(或初民的社会)作为独⽴的或与宗教、习俗(习惯)相?昆合的形态⽽存在,道德是逐渐形成的。
但国家的实在法只是随着⼀定的条件的成就,如⽣产⼒的发展、⽣产关系的变化、阶级和国家的产⽣、语⾔⽂字的发达等等,才在⼀定的社会阶段出现,由国家通过⼀定程序才产⽣。
(⼆)法律和道德调整的范围不尽相同 道德⽐法律调整的范围要⼴泛得多。
⼀般地说,凡法律调整的关系,⼤多也由道德调整。
&考&试⼤$但也并⾮所有的法律事项和问题都是道德评价的调整的对象。
(三)法律和道德具体内容规定不完全相同 ⼀般地说,法律的内容⽐较具体、明确、肯定、严谨,既规定⼈们的义务,也规定⼈们的权利,⽽且通常以权利义务的⼀致性作为条件。
道德的内容则不同,它侧重于⼈们的义务⽽不是权利,也不要求体现权利和义务的⼀致性。
(四)法律和道德的表现形式不同 道德通常是约定俗成的,存在于⼈们的思想和观念之中,法律是作为国家制定或认可的规范⽽存在的,其成⽂形态多为法典、法规等具体的规范性⽂件,它们的制定、修改和废除都有严格的程序规定。
(五)法律和道德实现的⽅式和⼿段不同 道德的实施,不是凭借国家的强制⼒,⽽主要是依靠社会舆论和传统的⼒量以及⼈们的⾃觉维护。
法律则不同,它的实施,必须依靠国家强制⼒保证,以国家机关为后盾,通过外在的强制(法律制裁)来强迫⼈们遵守。
(六)法律和道德的历史命运不同 按照马克思主义的观点,随着阶级的消灭、国家的消亡,法律也将不存在。
⽽道德在⽆阶级社会中仍将存在。
⼆、法与道德的联系 法律与统治阶级道德的关系具体表现在: 1.法律是传播道德的有效⼿段。
2.道德是法律的评价标准和推动⼒量。
例解 孙某早年与妻⼦吕某离婚,⼉⼦⼩强随吕某⽣活。
⼩强15岁时,其祖⽗去世,孙某让⼩强参加葬礼。
法理学 法与道德
(二)法与道德相联系
对法与道德的联系问题,主要有两派观点:
以哈特为代表的实证法学认为,法是国家的主权 者的命令,是一个封闭的逻辑体系,法与道德之 间,实然的法(law as it is)与应然的法( law as it cought to be)之间没有必然的联系;
以富勒为代表的自然法学认为,只有体现道德的 法律才是具有法律品质的法律。
5、道德的共同性、多元性和层次性。社会中的不同道德 水准并存。
二、法与道德的关系
(一)法与道德相区别:
1、法律与道德产生时期和条件不同。先有道德, 后有法律。形成方式不同。法律是国家制定或认 可,道德是在社会生活中自发形成。
2、表现形式不同。道德规范的内容存在于人们
的意识之中,并通过人们的言行表现出来。它一 般不诉诸文字,内容比较原则、抽象、模糊。法 律是国家制定或认可的一种行为规范,它具有明 确的内容,通常要以各种法律渊源的形式表现出 来,如国家制定法、习惯法、判例法等。
在人生哲学伦理学意义上道是指为人处世的一般原则根本原则亦即人之为人所应当遵循的行为准德与道一致相通在人生哲学伦理学意义上德是修道有得即人遵循为人之道所引致的收获体验信念由此所形成和达到的品质境界
第十七章 法与道德 第一节――法治与道德
第一节――法治与道德
一、的概念
(一)概念
1、词义。在中国,道德是“道”和“德”的组合, 兼具两者的意蕴。道既是本体论的范畴,又是认 识论的范畴,也可作为人生哲学、政治学、社会 学的概念。道的含义非常广泛,包括道路、规律、 必然、合理、正当、理想、方法、通达等等,由 此有天道、地道、人道、君道、师道、父道、子 道等称谓。
道----德
A.宗教宣誓有助于简化审判程序,有时 也有助于提高人们守法的自觉性
法与道德
1.法与道德之间到底有没有联系以及在何种意义上存在着联系?这是法理学理论中由来已久至今争论不休的重大问题。
法与道德都是社会最主要的控制工具,也是人们行为的具体准则。
法和道德的冲突如何解决这显得非常重要。
本文从历史的角度,将对两者的联系和冲突作一些探讨。
关键词:法律;道德;联系;冲突2;在市场经济带来的观念转型大背景下,我国物权立法中关于遗失物拾得的规定方式,存在着实现道德理想的愿望与世俗利益需求的价值冲突。
从冲突走向交融是遗失物拾得立法过程的基本走向。
必须导入现代民法理念,将法律规范与道德规范区别开,并进一步分析法律如何寻找道德与利益的平衡点。
关键字:物权法遗失物道德在我国的传统道德教育中,经常将拾金不昧的故事作为阐明道德理想的典范。
拾得遗失物立法一直保留着我国社会主义精神文明的道德教化特征。
但是,现实社会中,拾得遗失物除了道德律还受世俗法的调整。
尤其在市场经济带来的观念转型大背景下,遗失物拾得中实现道德理想的愿望与世俗利益需求之间存在着的价值冲突显现了出来。
从冲突走向交融是遗失物拾得立法过程的基本走向。
如何设计遗失物拾得的法律后果关系到中国传统道德观念转型,本文着重从道德理想与世俗规范的结合方式方面加以探讨。
一、遗失物拾得的法律效力结构比较遗失物拾得可以产生物权效力与债权效力。
物权效力一般体现为遗失拾得可构成动产所有权取得的方式;债权效力体现为遗失物拾得在拾得人与失主之间形成债的关系。
我国现行法规定的遗失物拾得主要规定了债权效力。
《民法通则》中规定:“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物,应当归还失主,因此而支出的费用由失主偿还。
” 即:在拾得人与失主之间基于遗失物拾得与费用支出的法律事实而产生债权债务关系,称为遗失物拾得之债。
在物权效力方面,遗失物无人认领时所有权归国家享有。
从我国遗失物拾得之债的效力看,当属于义务本位的立法。
拾得人不得请求失主给付报酬,法律也不规定报酬的计算方式。
拾得人是债务人的观念被强化了。
法学中的法律道德问题探索
法学中的法律道德问题探索在法学领域中,法律与道德之间的关系一直备受关注。
法律作为一种规范行为的制度,必然会涉及到道德的考量和影响。
本文将探讨法学中的法律道德问题,并对其进行一定的解析和思考。
首先,需要明确法律与道德的定义。
法律是由国家制定的,具有强制力的规范行为的制度。
而道德是社会习俗和伦理规范的总和,它既能影响个体的行为,也能影响整个社会的价值取向。
强制力是法律与道德之间最主要也是最基本的区别。
然而,法律与道德并不是完全独立的两个领域,二者之间存在相互作用和相互影响的关系。
法律的制定往往受到道德的影响,尤其是在社会伦理观念逐渐进步的今天。
比如,同性婚姻合法化是许多国家法律的变革,它反映了对道德观念的变化和尊重个人权利的认同。
另一方面,法律的存在和执行也会对道德产生影响。
法律的制裁力量可以引导人们形成良好的道德行为,也可以约束不道德的行为。
举个简单例子,红绿灯的规定就能有效地引导人们遵守交通规则,从而避免交通事故的发生。
然而,法律与道德并不总是保持一致。
有时候,法律规定的行为可能与人们的道德观念产生冲突。
这时,个体或者群体可能面临着道德选择的困境。
比如,在特定时期,某些政权可能会出台不符合道德标准的法律。
譬如,纳粹德国曾制定法律对犹太人进行迫害,这些法律被视为道德沦丧的产物。
在这种情况下,个体有时会面临着遵守法律还是顺从道德的两难选择。
对于法学来说,法律与道德的关系既是理论上的思考,也是实践上的挑战。
而在处理法律与道德之间的问题时,一种令人信服的观点是,法律应该以道德为基础,并通过道德的引导来服务社会的利益。
法学家约翰·奥斯汀提出了一个有影响力的观点,即“正义法律不必合法,非正义法律必须合法”。
这意味着,法律应该优先追求正义和道德,而非仅仅追求合法性。
然而,将法律与道德联系在一起不是一件容易的事情。
法律的制定和执行涉及到复杂的利益和权力考量,难以直接契合道德观念。
这也引发了一些争议和矛盾。
论法与道德的关系
、
二 、法 与 道 德 的关 系
基于 以上对道德认识 ,笔者认为 :首先 ,法律 与义务 的道德有 必然 联系 ,即 “ 恶法非 法” 。人们 制定法 律 ,是 按照一 定 的规则来 制定 的 , 我认为这种规则 中道德应 占有相 当的数量 ,人们不能凭 空或 以个人 意愿 来制定法律 ,这样 的结果就使法律极有可能沦 为少数人 正义 的幌子 ,比 如纳粹所制定的法律 ,它 只是披上 了一层法律外衣 ,但是 本质却是 少数 人行 恶的合法性工具 ,这种法律 的出现就是制定者摒弃 道德 ,而 只以个 人或 团体的利益为念的结果 ,它在短 时间 内可以用 强制力使 人们 臣服 , 但是 必将被人民所抛弃 。在人们的信念 中法律一词 的概念某 种意义 上就 是 “ 正义 ” 的代名词 ,如若一部 法律为恶法 ,它 的生命 力 只是短暂 的 , 在人 民时机成熟时候都是会 废 除它 的,因为 它根 本不 配 “ 法 律” 这个 词 。其 次 ,法律与愿望的道德虽没有直接的联系 ,但是对 于 良善的法律 来讲也应体 现愿望的道德 中 “ 愿望 ” 二字 的 内涵。愿 望的道 德 可能是 “ 不可琢磨 ” 的,但是应该有一些东 西是 “ 可为 ”的 。 笔者 的这些点 观点可能与富勒思想中的内在道德有一些 相似 ,所 以 我也认 为法律应有 一定的道德性 ,这种道德深植于法律之 中 ,这样 的法 律才能为人所遵 ,为人所愿遵 。富勒认 为法律 应包含 8项原 则 :1 .法 律一般性原则 即法律 不是针 对特定 的人 ,而是 对一般 人都适 用 ;2 .法 律规则必须公布原则 ,让 人 了解 、 评 论 而不能像 纳粹党 人实行秘 密法 ; 3 .法律非溯及原则 。法 律只能适 用 于未 来 ,而非 过去 。但 富勒也 强调 溯及既往的法律 可 以存 在 ,但 只能是 民事 法律 ;4 .法 律 明确 性原 则 ; 5 .法律一致性原则 ,即避免法律 中的矛盾 ;6 .法律 可行性原则 。即法 律不应要求不可能实 现的事情 ;7 .法律稳 定性原 则 ,不能频 繁 的改变 法律 ,稳定性对保持法律 的有效 性十分 重要 ;8 .官 方行动 和法律 的一 致性 原则。所 以法律 的 内在 道德 不仅包 含否 定式 的不 作为 的 义务 的道 德,还要求必须致力 的特定 的成 就 的愿望 的道 德 。对 于真 正 的法律 制 度 ,以上一系列的条 件都应 该是 其具 备 的,若有 任何 之一 条件 的不 具
法律与道德的关系法理学
法律与道德的关系法理学引言法律与道德作为人类社会中的两个重要概念,一直以来备受关注。
法律是一种由国家或政府制定、实施和执行的规范,它指导和约束人们的行为,以维护社会秩序和公共利益。
而道德则是一种价值观念,是个人或群体对善恶、对错、对义务和责任的判断和行为规范。
本文将探讨法律与道德的关系,从法理学的视角分析二者之间的联系与区别。
法律与道德的相互关系法律与道德的相似之处首先,法律和道德都是调节人类行为的规则体系。
它们都追求社会的和谐与公正,都试图约束人们的行为,使其遵守一定的行为准则。
其次,法律和道德都是社会规范的表达。
它们通过规定权威机构或公认的道德标准,对人们的行为进行规范和约束。
法律体现了一个国家或政府的意志,是社会权力的具体表达,而道德则是人们内心的价值观念和行为准则。
法律与道德的不同点尽管法律与道德有相似之处,但在本质和应用上存在着一些不同。
首先,法律具有普遍性和强制性。
法律是由国家或政府制定的规范,适用于整个社会范围内的人们。
而道德是个人或群体内心的信念和行为准则,具有更加灵活和个体化的特点。
其次,法律是以制定和实施机构的形式存在,有明确的法律程序和组织结构。
而道德则是日常生活中人们根据自身的价值观念和道德信仰,自觉自愿地遵守的准则,缺乏明确的组织和执行机构。
再次,法律一般通过规定的奖罚机制来推动人们的遵守。
违背法律规定的行为将受到法律制裁。
而道德依靠人们的道德自觉和内心的约束力来推动人们的行为。
法律与道德的关系解析法律与道德的相互作用法律与道德之间存在着密切的相互作用关系。
一方面,法律可以在一定程度上反映和保护道德。
法律规范的制定通常是基于一定的道德价值观念,旨在维护社会秩序和公共利益。
另一方面,道德可以影响法律的制定和执行。
道德观念在社会中的形成和演变往往通过法律的推动和引导。
法律与道德的冲突与统一然而,法律与道德之间也存在着冲突与矛盾。
在特定的历史时期和社会环境下,法律与道德的要求可能不一致。
第二十八章 法律与道德
第二十八章 法律与道德本章重点、难点提示:1、法律与道德关系问题在法理学发展中的地位与作用2、在不同的法律文化语境与学说流派中法律与道德的不同含义3、法律与道德的复杂关系法律与道德是法理学中的一对基本范畴,法律与道德的关系是法学中的一个经久不衰的问题。
本章概述了西方法学史上有关法律与道德关系问题的理论观点,以及“二战”以后围绕这一问题而发生的几次大论战,具体阐述了法律与道德的一致性与差异性。
在当代中国,社会主义法律是进行道德建设的重要手段,道德教育是社会主义法制建设的重要条件,二者相互促进、协调发展,共同推动我国社会主义物质文明、精神文明与政治文明建设的顺利进行。
第一节 法律与道德关系的由来一、西方法学史上有关法律与道德关系的理论观点(一)自然法学派关于法律与道德关系的理论观点古典自然法学理论以“自然状态”、“自然权利”、“社会契约”等虚拟的状态作为其理论的前提,其理论方法得不到历史实证科学的支持,因而不可避免地受到后世学者的非难。
而且,自然法理论不能明确地区分“法律”与“道德”的界限,与现代法治对法律明确性、准确性的要求以及限制行政官员与法官自由裁量权的法治原则相违背,因而它在英美国家受到了分析实证法学派的攻击,在大陆法系则受到了萨维尼等职业法学家的抵制。
特别是在欧洲各国法典编纂运动基本完成以后,自然法学的理论方法就基本退出了法学研究的领域。
这种状况直到“二战”结束之后才有所改变。
(二)分析实证法学派关于法律与道德的理论观点分析实证法学派的创始人是英国著名法学家边沁和奥斯丁。
边沁主张明确区分立法学与法理学,认为前者属于伦理学,后者才是严格意义上的法律科学;他还提出对法律进行道德伦理上的评价或批判是立法学的任务,而不是法理学的任务,法理学应该以实在法作为研究对象。
(三)社会法学派关于法律与道德关系的理论社会法学派之所以成为一个独立的法学流派,其独特之处主要在于,他们往往从社会的角度理解与研究法律,而不是像自然法学派或分析实证法学派那样仅仅从人类理性或法律自身的角度来认识与研究法律。
笔记资料 《法理学》—法与道德
笔记资料《法理学》—法与道德一、法与道德的联系1。
在二者高度分化后,法与道德依然在如下方面表现出共同性:(1) 在发生学上,都由原始习惯脱胎而来,且在发生发展中有相互转化。
(2) 在形式归属上,都属社会规范,具有社会规范应有的规范性、概括性、连续性、稳定性、效率性等属性(程度上存在差别) 。
(3) 在内容上,都蕴含和体现一定的社会价值,总体精神和内容相互重迭渗透。
(4) 在功能上,都是社会调控手段,以维护和实现一定社会秩序和正义为使命。
(5) 杂发展水平上,都是社会文明进步的标尺,且在发展水平上互为标志和说明。
2。
关于法与道德的联系,法律思想史上存在三个理论争点,即法与道德在本质、内容和功能上的联系问题:(1) 关于法与道德杂本质上的联系。
西方法学界存在两种观点:A。
一是肯定说,以自然法学派为代表,肯定法与道德存在本质上的必然联系,认为法在本质上是内含一定道德因素的概念。
即“恶法非法” 。
B。
一是否定说,以分析实证主义法学派为代表,否定法与道德存在本质上的必然联系。
(2) 法与道德在内容上的联系。
近现代法在确认和体现道德时大多主义二者重合的限度,倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务,注意明确与道德的调整界线。
(3) 关于法与道德在功能上的联系。
一般说,古代法学家更多强调道德在社会调控中德首要或主要地位,对法的强调也更多在其惩治功能上。
近现代后,法学家们一般都倾向于强调法律调整的突出作用,法治国成为普遍的政治主张。
因为:A。
分工和交换的普遍、常态化使得人们总要和抽象的他人交往,交易信用不再建立在熟悉基础上,而是建立在契约基础上。
B。
与市场经济相伴的士利益分化的加剧和价值冲突的普遍化、常态化,利益表达和价值衡平与选择是缺乏程序机制的道德难以胜任的。
C。
作为现代生活理念和目标的民主政治是多数人同意的政治,亦即程序性政治。
具有高度规范化、制度化和程序化特征的法不得不居于优越地位。
笔记资料《法理学》—法与国家三、法与国家(一) 法与国家的一般关系1。
法理学第二十章法 与 道 德
duty 法律的产生远远晚于道德。
反之,则会出现“人无廉耻,王法难治”的现象。
密联系的道德原则
(一)立法活动的道德指引
例如民商法确认的交易活动中诚实信用的道德原则就是道德规范法律化的具体表现。
第二个问题是如何理解法律与道德在内容上的联系,即法律所包含的
法律以他律为主要特点,具有国家强制性,由专门机构和人员按照明确的程序和形式负责实施,违反法律就要承担相应的法律责任,
接受相应的法律制裁。
例如民商法确认的交易活动中诚实信用的道德原则就是道德规范法律化的具体表现。
一类是抱负道德(morality of aspiration;
英国法学家哈特也认 三位学者的划分虽然名称不 法律尽管也考虑人们的主观过错,但如果没有违法行为存在,法律并不惩罚主观过错本身,即不存在“思想犯”;
第一节 道德释义 第二节 法律与道德的联系 第三节 法律与道德的区别 第四节 法律与道德的互动
在西方语言中道德一词源于拉丁文的mores,系指公众的习 俗,而mores则是mos的复数,而mos系指个人的品格。
后来古罗马思想家西塞罗根据希腊道德生活的经验,从mores 一词创造了一个形容词moralis,指国家生活的风尚习俗和人们 的品质个性。
权利。
一、道德对法律的作用
(一)立法活动的道德指引 具体说来,道德在立法活动中的作用表现在两 个方面: 第一,道德是立法内容的重要渊源。 第二,道德是制定法律的指导思想。
后来古罗马思想家西塞罗根据希腊道德生活的经验,从mores一词创造了一个形容词moralis,指国家生活的风尚习俗和人们的品质个
性。
一,但内容比较类似,基本上是
为应把道德划分为两部 再思后。来英文的morality就沿袭了这一含义,即有关美德和美德行为的标准、原将则道,其德形容划词分mo为ral也高是关低于两对错个的标层准次和品,行端低正的意
莱昂斯论法律与道德的关系
莱昂斯论法律与道德的关系一法律与道德之间的关系一直以来就是法理学讨论的一个重要问题,并且也一直被认为是自然法与法律实证主义之间具有根本分歧的地方。
本文试图介绍莱昂斯的观点,从而让我们对此具有一个较为全面且系统的画面。
在笔者看来,莱昂斯在两方面值得我们重视。
首先,莱昂斯打破了我们对于法律与道德关系的常规认识,即把法律与道德的分离看成自然法与法律实证主义的分水岭:法律实证主义者被认为接受法律与道德的分离,而自然法学者则否认这一点,认为恶法非法。
莱昂斯提出较为充分的论证表明,分离论无法成为这个分水岭,并对法律与道德之间的各种可能关系进行了深入的讨论。
第二,在方法上,莱昂斯淋漓尽致地展现了英美的分析风格,通过概念的区分以及观点的澄清来有力地表明,分析风格并不是玩弄语词,也不仅仅是逻辑分析,而是为了更好地帮助我们澄清事实与观点,更好地理解法律的本性。
为了更好地理解莱昂斯的观点,我们有必要交待几点。
第一,这里讨论的法律不是理想意义上的法律,而是指现实法律体系中的法律,指的是实定法(positive law),而不是应然法。
其次,这里讨论的道德是哈特所说的那种批判性道德,即那种能够具有真假值的普遍性道德原则。
与此相对应的是实定道德(positive morality),指的是为某个共同体或社会所实际接受的或者约定俗成的道德。
[3]第三,我们所要谈论的是一般意义上的法律与道德之间的必然关系。
它不是一种事实上的必然关系,比如说在生活中,法律与人们的道德信念总是相互影响的,而是通过分析法律与道德的概念或性质就可以得出的那种概念性必然关系。
第四,注意区分制度(法律)义务与道德义务。
前者是由各种制度所规定的义务,与道德可以没有任何关系。
第五,注意区分初步义务与实际义务。
初步义务指的是一种有条件的义务,它并不是压倒性的、绝对的义务。
这种道德义务并不一定就是你的实际义务,因为综合考虑的话,其他方面的道德考虑有可能会压倒这个初步义务。
法律与道德的两难问题分析
法律与道德的两难问题分析作者:李蒙来源:《世界家苑》2018年第05期1949年,美国著名法理学家富勒在《哈佛法学评论》上发表了他虚构的一个洞穴奇案:五名探险者被困山洞,水尽粮绝,为了维系生命,在一名探险者的提议下大家决定通过抽签的方式吃掉其中一人。
但在抽签前最初的提议人威特莫尔又却改变了主意,而其他四人执意坚持,抽签的结果恰好选中了不幸的威特莫尔作为牺牲者。
获救后,这四人以杀人罪被起诉,被初审法庭判处绞刑,四位被告不满判决向最高法院提出上诉。
这一案例虽然是虚构的,但是被认为是史上最伟大的法学案例之一,其引发的争议不断,成为法律界一直沿用至今的经典。
富勒虚构了最高法院五位法官的判决意见,围绕罪与非罪、犯罪与刑罚、道德与法律等问题,五位大法官展开了精彩绝伦的陈述与慷慨激昂的辩论。
其中两名法官维主张维持原判决;两名法官要求撤销原判决;而唐丁法官选择了弃权,他一方面不忍将十位英雄用生命换来的人处以死刑,另一方面又无法说服自己赦免杀人者。
作为一名法学专业的学生,我也常常思考这个问题:当法律和道德发生冲突时候,我们该如何选择?法律和道德究竟存在着何种关系?我们又该如何处理当面对道德和法律时进退两难的尴尬处境?一、近现代西方法律与道德关系的理论困境法律与道德的关系作为哲学、法学问题中的一个经典论题,千百年来,引起了无数哲学家和法学家的深入探索与追问。
出于对法律与道德关系的认识不同,在思想的碰撞和无休止的争论中,形成了不同的学派。
(一)法律与道德相分离以凯尔森、哈特为代表的分析实证主义法学家主张将法与道德相分离,认为“法律问题,作为一个科学问题,是社会技术问题,并不是一个道德问题”。
其要表达的意思是法律与道德并无直接的联系,至少可以说是没有必然的联系,法律的效力无须道德的授权。
法律实证主义主张“恶法亦法”,正如奥斯丁所言:法的存在与否是一个问题,法的优劣与否则是另外一个问题。
一个法,只要是实际存在的,即使它与我们的评判标准不一致,即使我们并不喜欢它,它依旧法。
法与道德_法理学中不解之谜
2005年6月 思茅师范高等专科学校学报 Jun.2005 第21卷 第2期 Journal of Simao T eachers College Vol.21 No.2 法与道德:法理学中不解之谜胡兴东(云南大学法学院,云南昆明650091)!摘 要∀ 法与道德的关系在法理学中是一个永恒的命题,不同学者可以站在不同的角度进行研究,文中对法与道德的关系进行自己立场的探讨。
首先,对中外法学流派法与道德的关系进行总结性分析;其次,主要从纯粹理想的假设出发,对法与道德在现实社会中产生错位的原因和表现进行分析;再次,在此基础上,认为法律道德化和道德法律化都存在于人类社会发展史中;最后,提出自己对法与道德关系的立场。
!关键词∀ 法;道德;自然法!中图分类号∀D90-053 !文献标识码∀A !文章编号∀1008-8059(2005)02-0035-05法与道德的关系在法学研究上永远是个无法解说的谜,但任何一个想对法学做出哲学思考的人都必须面对此问题,并且得做出自己的判断(不管您是否愿意,或是否喜欢)。
这犹如哲学家在讨论#人∃时必须对人性是善或恶,或不善不恶,或即善即恶,做出选择一样。
翻开法学巨人的著作,可以看到自然法学派中,自古希腊的斯多噶学派到罗马的法学家,中世纪的奥古斯丁、阿奎那,启蒙运动时的格老修斯、孟德斯鸠,到现代的富勒,当代的罗尔斯、德沃金无不认为道德原则是法律的灵魂,没有道德的法律是不可想象的,或者说是不能称之为#法律∃的。
那怕19世纪以来的实证分析法学派,如奥斯丁、凯尔森、哈特不得不在自己的论著中对法与道德的关系做出论述,就连现在美国以实用主义哲学为指导,以经济分析为方法的波斯纳也不得不用专著来讨论这个问题。
实证分析法学派不管是为了清除法律中的道德成分还是为了厘清法与道德的界限,他们都不能绕过这个问题。
这本身就说明法与道德在法学界的地位与困惑。
本文拟对法与道德为什么会产生这些问题进行分析,特别是法与道德在人类社会中不同情势的分析,并对法律道德化、道德法律化问题和法与道德的关系做出自己的选择。
探究法理学中的“好望角”——法律与道德的关系
探究法理学中的“好望角”——法律与道德的关系作者:石玉婷来源:《大经贸》 2019年第7期石玉婷【摘要】法律与道德的关系自古以来都是学者们争论不休的话题,两者相辅相成,然而又存在着的差别,在它们的应用领域中,犹如车之两轮、鸟之两翼不可分离。
本文主要从道德的相关理论、法律与道德的关系、冲突的效应、我国司法实践的案例方面进行阐述。
【关键词】法律道德冲突效应司法实践案例一、关于道德的理论道德理想。
道德理想与强制性的法律并行不悖,这条真理已经被人们的经验证明了的。
因为对于一个社会性的人来说,他的存在既需要具有强制性的法律规范,又需要对未来的确证。
强制性的法律规范可以使人们井然有序的生活,道德理想可以让人们对未来具有一定的明确性。
虽然这些道德理想的实现不如法律那样被视为理所当然,但是它依然是人类存在的支柱。
有关道德的理论有很多,本文主要介绍哈特的道德理论。
(一)哈特关于道德的理解。
哈特认为:“道德就是对于所有人的行为或自制的要求是一视同仁的,人们愿意自我约束”,道德批评具有合理性和普遍性,并被社会所接受。
(二)哈特保持自然法最低限度的原因。
哈特坚持法律与道德的分离,他认为法律应当保持“自然法的最低限度”。
为什么法律要坚持道德的最低标准呢?道德批评主要是满足了合理性和普遍性两个要件,并且被社会普遍的接受。
“批判的道德即那种用以批评现行社会制度并且包括实在道德在内的一般性道德原则。
”这里的“道德批评”,与“自然法的最低限度”在本质上是一回事。
那么为什么人类需要道德对法律的批评呢?哈特在“自然法的最低限度”中认为,人类之所以需要道德的补充,主要是由于人的天性决定的,主要包括:1.人的脆弱性。
人类的境况比较艰难,很少有其他动物像人一样生下来就如此脆弱。
人天生如此脆弱,无法在杀人、暴力游戏中,避免自身遭受损失。
因此人的脆弱性呼唤法律与道德共同对人类的行为加以限制,要求人们的行为自制。
2.近乎平等的关系。
从力量的角度来说,人与人之间基本是相同的。
法律学法律哲学学习总结探讨法律与道德的关系
法律学法律哲学学习总结探讨法律与道德的关系在法律领域,法律与道德一直是热门的话题。
法律作为社会规范的具体实施手段,与道德作为人们道德行为的准则之间存在着千丝万缕的联系。
本文将围绕法律学和法律哲学的学习经验进行总结,并探讨法律与道德的关系。
法律学作为一门学科,主要研究法律的起源、发展与演变过程,以及法律的内容、应用和适用等方面的问题。
在学习法律学的过程中,我发现法律与道德之间存在着内在的联系。
首先,法律的制定往往会参考社会的道德准则。
众所周知,法律的本质是通过立法机关制定并由国家强制实施的社会规范。
这些法律规范大部分都源自于人们对道德的共识,如尊重生命、保护财产等。
法律通过具体的法条和法律程序将这些共识规范化,从而在社会中起到了一定的约束作用。
因此,法律与道德往往会有一定的重合度。
其次,法律与道德之间的关系并非完全相同。
法律是一种强制力的规范,违法者将受到法律的制裁。
而道德则更多地强调个人内心的约束力,是一种自觉行为准则。
法律的制定和实施需要借助国家机关的力量,而道德则主要是通过自我约束实现的。
此外,道德准则在不同文化背景下有所差异,而法律则具有一定的普遍性和普适性。
法律的制定需要考虑到社会的多样性,尽可能体现社会的公平和正义。
在法律哲学领域,研究者对法律与道德的关系进行了深入的探讨。
哲学家们提出了不同的理论来解释法律与道德的关系,例如法律实证主义、自然法学说和法律实用主义等。
其中,法律实证主义认为法律只是一种事实现象,与道德没有必然联系;自然法学说则认为法律应该符合道德的基本原则和价值观;而法律实用主义强调法律应该以实现社会效益为出发点。
这些理论为我们深入理解法律与道德的关系提供了不同的思路和视角。
在我个人的学习经验中,我深刻体会到了法律学与道德的相互关联。
在学习法律学的过程中,我不仅学习到了法律的具体内容和适用方式,还深入了解了法律背后的社会背景和伦理道德基础。
通过学习法律案例和法律理论,我逐渐认识到法律的确是一种实现社会公正和公平的重要途径之一。
法与道德
⑤介绍候选人:由选举的组织机构或者推荐者介绍候选人,但在选举日必须停止对候选人的介绍
投票选举
①选举无效:票数多出选举人数的无效
法的特征:可诉性,单选直接选,多选,如果一个法律被法官才用那么这个法律不一定是法律,如果一个规则没有被法官适用那么这个规则也不一定不是法律。
法的规范作用与社会作用的区别:如果只是某一行为那么规范作用;如果说达到什么目的,社会作用
指引自己,评价别人,预测你我他,教育大多数,强制一小撮。
法官或行政官员对法的判断是价值判断
各次修改
42.某村开始了三年一次的村委会选举,推选以下四位村民为村委会主任候选人。根据我国宪法和法律,你认为下列四位村民中哪几位可以被推荐为村委会主任候选人?
A.李小波,刚过完17岁生日,初中毕业后成为家里的主要劳力,田里地里都是一把好手。可其父亲素有小偷小摸的毛病,去年偷了吕家的一条黄牛被处罚
B.刘光华,23岁,为人忠厚,写得一手好字。但跟着他爷爷学了一些占卜、算卦之类的“技术”
C民族区域自治以少数民族聚居区为基础,实行民族自治
D.民族自治地方设立自治机关,行使自治权
我国的宪法监督体制以附带性审查为主
中华民国临时约法是中国历史上第一部资产阶级共和国性质的宪法性文件,也是唯一一部
监督宪法实施的机关是全国人大及其常委会,其进行的违宪审查一般与具体案件审理无关,因此不属于附带性审查
罢免代表
直选
①提出条件:对县级代表选民50人以上,对乡级代表选民30以上,可向县级人大常委会提出罢免
法与道德
《法理学》解析——第十章道德、伦理学和法一、法与道德之一般观点梳理法与道德的关系可谓贯穿法学理论思想史的核心问题,不同的学者不同的学派围绕该问题提出了许多有益的见解、展开了激烈的论战。
自然法学派认为,道德是法律的一种价值理念,在法律的适用过程中应当进行道德评判。
法是正义、理性,符合人的普遍本性,是主要的善,所以能得到普遍的遵循。
法律与道德、伦理并没有严格的界限,道德上的善被当作法律的本质,是法律所追求的终极目标,不符合普遍道德的法律不具备法律的资格,也没有法律所应有的效力。
分析实证法学派认为,应当坚持法律的国家强制性特征,力图在法律科学研究中严格区分法律与道德,以维护法律自身的独立性与完整性。
主张法学家所关心的只是法律是什么,法理学只研究实在法或严格意义的法而不考虑其好坏。
此即近代“恶法亦法”的开端。
科学的态度来研究法律,使法律摆脱与伦理学、政治学纠缠不清的处境,从而确立法学作为一门独立学科的地位。
社会法学派认为,将法律与道德视为两种并行不悖的规范体系,并认为它是一种社会控制手段。
试图消除社会对道德话语和宏大法律理论的迷信,认为用道德话语本身可以为解决好具体问题提供了足够的条件。
在他看来法律迷失的歧途,发现法律的出路。
这一出路就是法学对科学和社会科学研究成果的更多吸纳,更加具体现实地研究日常生活中的问题。
二、魏德士的法与道德基本观点1、魏德士讲法与道德这一章放在法的效力这一部分,说明作者认为道德是法律的效力来源之一。
本书第337段,讲道:“法的效力包括法的到的效力,它表明了遵守法律的道德基础。
如果法律规范是出于法律确信而被人们自愿遵守,那么它就具有道德效力。
”作者认为,“如果法律缺少或丧失了道德效力,也会危及或削弱法律效力。
”2、在本章的开头,作者引用了大法官帕特里克·德维林的一句话——“社会不能忽视道德观,正如它不能忽视(公民的)忠诚一样。
社会因为拥有它们而繁荣,因为失去它们而消亡。
法与道德
具体内容不同,道德往往只是一面性的,只关注义务。
实现的方式和手段不同,道德实施依*人们的内心强制、社会舆论,法律主要依国家强 制力。
调整范围不同,道德比法律调整的范围要广泛得多。一般地说,凡法律调整的关系,大 多也由道德调整。但也并非所有的法律事项和问题都是道德评价调整的对象。有些问题,如 法律技术、程序的规定,与道德评价就没有直接的关系。道德既调整人们的行为也调整思想, 而且更多的主要是调整思想的问题。
行为的处理和制裁,以及对先进、模范行为的保障和奖励,可以使人们受到正反两方面的教育和熏陶,在 增强法制观念的同时也增强道德观念,有助于分清是非荣辱,辨别善恶美,树立和发扬社会主义道德风尚。 在社会主义法的实施过程中,凡是法所禁止的行为,通常也都是社会主义道德所谴责的行为;凡是法所鼓 励的行为,通常也都是社会主义道德所赞许的行为。一切危害社会的违法犯罪行为,既为法所不容,通常 也与社会主义道德相抵触;一切有利于社会的高尚行为,既为法所赞许,通常又为社会主义道德所褒奖。 通过对违法犯罪行为的处理、制裁,通常既打击了违法犯罪行为,了对违法犯罪分子不道德的思想给予了 批判;既对违法犯罪者本人进行了严肃的法制教育和道德教育,使他们在服法的同时也受到良心的责备, 也可收到对其他社会成员进行法制教育和道德教育的目的。另一方面,社会主义法的实施在树立先进榜样 方面的作用也是巨大的。法的实施不仅制裁违法犯罪行为,也表彰、奖励先进行为和模范地遵纪守法的公 民。通过这种表彰和奖励就树立了榜样,而榜样的树立对整个的社会形成普遍良好的道德风尚,又具有积 极意义。这样,社会主义法的实施过程,很重要的一个方面就是对表现在违法犯罪行为方面的不道德或旧 道德观念进行斗争的过程,或是对为社会主义建设作出卓越贡献的英雄模范的表彰过程,因而也就是传播、 推行和发扬社会主义道德的过程。 二.论文的背景及国内外研究状况 几千年来,人们对道德作过种种解释。以往普遍的看法是把道德说成是人的本性的表现、人的良知、良能 的表现,是人类共同的、永恒不变的观念和行为准则。这种道德不是后天产生的,而先天就有的,是上帝 意志的体现。 古往今来,法和道德都是掌握政权阶级用来调整对自己有利的社会关系和社会秩序的工具,都是维系一定 社会秩序不可或缺 地规范。掌握政权阶级用自己的道德为其法律辩护,又用法律来推行和维护他们所宣扬 的道德规范,让法与道德交互作用,共同实现掌握政权阶级的目的。在这些方面,我国古代一些思想家深 知其中奥妙。孔子就说过:“导之以政,齐之以刑,民免而无耻;导之以德,齐之以礼,有耻且格。”在孔 子看来,治理天下,单*“政”与“刑”的作用是不够的,单*政与刑只能压服人,不能使人心悦诚服地安分守已, 虽然也能遵守法律,但那是因为对刑律畏惧的缘故,并不知道为什么应当这样做而不那样做,做对了不觉 得光荣,做错了也不觉得可耻。相反,德刑并用,就会使老百姓不仅安分守己,还会自觉检点自己的行为, 不去做越轨的事。另一位思想家荀子对统治经验作了更简明的总结:“治之经,礼与刑。”就是说,治国平 天下,道德与法缺一不可,精神统治与法律约束必须并驾齐驱。 西方法与道德关系的几种模式法律与道德关系的理论基点是立足于对法律概念理解的多重维度,这种多维 视界带来了法律与道德关系的复杂性论争并呈现出诸多解释模式,如亚里土多德的原生与衍生说、霍布斯的 互相包容说、康德的内在说或普遍与特殊说、耶林的最低限度说、富勒的道德性说、狄骥的根源说、庞德
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2005年6月 思茅师范高等专科学校学报 J un.2005 第21卷 第2期 Journal of Simao Teachers’College Vol.21 No.2 法与道德:法理学中不解之谜胡兴东(云南大学法学院,云南昆明650091)①【摘 要】 法与道德的关系在法理学中是一个永恒的命题,不同学者可以站在不同的角度进行研究,文中对法与道德的关系进行自己立场的探讨。
首先,对中外法学流派法与道德的关系进行总结性分析;其次,主要从纯粹理想的假设出发,对法与道德在现实社会中产生错位的原因和表现进行分析;再次,在此基础上,认为法律道德化和道德法律化都存在于人类社会发展史中;最后,提出自己对法与道德关系的立场。
【关键词】 法;道德;自然法【中图分类号】D90-053 【文献标识码】A 【文章编号】1008-8059(2005)02-0035-05 法与道德的关系在法学研究上永远是个无法解说的谜,但任何一个想对法学做出哲学思考的人都必须面对此问题,并且得做出自己的判断(不管您是否愿意,或是否喜欢)。
这犹如哲学家在讨论“人”时必须对人性是善或恶,或不善不恶,或即善即恶,做出选择一样。
翻开法学巨人的著作,可以看到自然法学派中,自古希腊的斯多噶学派到罗马的法学家,中世纪的奥古斯丁、阿奎那,启蒙运动时的格老修斯、孟德斯鸠,到现代的富勒,当代的罗尔斯、德沃金无不认为道德原则是法律的灵魂,没有道德的法律是不可想象的,或者说是不能称之为“法律”的。
那怕19世纪以来的实证分析法学派,如奥斯丁、凯尔森、哈特不得不在自己的论著中对法与道德的关系做出论述,就连现在美国以实用主义哲学为指导,以经济分析为方法的波斯纳也不得不用专著来讨论这个问题。
①实证分析法学派不管是为了清除法律中的道德成分还是为了厘清法与道德的界限,他们都不能绕过这个问题。
这本身就说明法与道德在法学界的地位与困惑。
本文拟对法与道德为什么会产生这些问题进行分析,特别是法与道德在人类社会中不同情势的分析,并对法律道德化、道德法律化问题和法与道德的关系做出自己的选择。
一、人类历史上对法与道德关系的认识法和道德的困惑在于法和道德都是人类用来维持社会秩序的规范(这里是在广义上使用),并且道德先于法律产生。
在人类初期往往是法和道德不分,道德是人们在特定时间、空间内对人与人和人与外界的一种价值判断和价值取向。
它的本质特征是自律性,是个人对他人的一种“义务”;而法律却必须有外界强制力来保证实施,这是法律的主要特征。
法律是人类通过公示的、预定的规范来调整人们的行为,他律性是法律的根本要素。
其实法律同样是规范人与人和人与自然的关系。
所以在很多古代法典中法律都是当时人们所需要的主要道德(在权益中占主导地位的)的集中表现,如《摩奴法典》、《汉漠拉比法典》。
可以说在人类历史上法与道德是难与分开的,但到了近代,随着实证分析法学的出现,人们才把法与道德分开,这是对法律规范进行形而下分析的结果,是把法律规范当作本体来研究的结果,是把法律当作法律人的研究对象和产物的结果。
它仅能导致法律规范自身的精密,但不会导致法律实质性的进步。
下面对西方和中国历史上对法与道德关系进行分析。
1.西方三大法学流派对法与道德的立场西方法学的学术主题不管如何复杂多样,透过各种现象,可以将法学归为三大流派:自然法学、实证分析法学和社会法学。
后两者是在近代才成为显著流派的,这是在资本主义发展中社会高度专业化的结果,是法学成为庞大“本体”产物的结果。
自然法学派是西方法学中古老的产物,始于古希腊,到今天还有强大生命力。
该学派的核心是主张有一个实质的法的价值存在于具体法律规范之外,它独立存在却对实在法的正当性进行检验。
这些价值是正义、公平、公正等。
所以法的价值就是法对正义、公平、公正等道德价值的具体体现。
因此对自然法学派来说道德和法律是不可分的。
道德是法律的基础,法律必须受道德的审查。
正因①【收稿日期】2005-05-23 【作者简介】胡兴东(1975-),男,云南临沧人,云南大学法学院讲师、博士,主要从事法律史和法律社会学研究。
如此,人类才能对历史上的法律做出评价,如奴隶制、纳粹的法律说他们是不道德或说非正义的,中国秦代的法律是暴政等,否则法律将失去应有的价值。
英国历史上著名法学家威廉・布莱克斯通甚至指出:“如果人定法违反(自然法),那么该人定法就不具有任何效力。
”[1](P62)只有在道德的指引下,古罗马法学家才会得出奴隶制是违反自然法(道德)的。
新自然法学家富勒有感于二战纳粹德国的法律从实证分析上是完善的,无法对它的法律和它在它的法律下所进行的行为进行审判,因为它们是“主权者的命令”(奥斯丁语)。
在纳粹时期,“1933—1939年时期纳粹政府颁布了大量立法,这样积极的立法活动在德国法制史上还从未有过”。
[2](P290)对此,富勒提出义务道德和愿望道德,认为义务道德是有秩序社会的一种基本要求,它可以设立一系列的基本规范,这些规范是社会和谐有序的前提,所以与法律十分接近。
如“摩西十戒”中“不可杀人,不可奸淫,不可偷盗”等。
愿望道德是人类生活的目的,它指导着法律的取向。
为了对法律的道德性进行评价,富勒创立了法律的外在道德和内在道德,以便对法律做出价值和实体两个方面的道德评判,其目的是防止人类再重演纳粹德国的悲剧。
法律外在道德是指对实体法在价值上进行道德评价,法律的内在道德则是指对法律规范本身进行评价。
为了具有可操作性,富勒列出八项标准:法律的一般性原则;公开性原则;非溯及力原则;明确性原则;稳定性原则;官方行为与法律一致性原则;可行性原则;一致性原则。
[3]用这些标准对现行法律进行评判。
这样既使法律满足了内在道德的要求,如纳粹和中国秦代的“法治”,其在外在道德上是非正义的。
于是法律就从纯粹工具上升到工具与价值的统一,对促进人类的福利有积极作用,而不单纯是实现每个社会中当权政治目的的工具。
德沃金也对法律进行分析,认为法律包括有规则、原则和政策,其中原则往往是道德的法律化,如“任何人不得从其错误行为中获利”,“不得不公正地损人利已”,民法中的“善良风俗”等,这些实质上就是当时、当地主流道德的法律化。
实证分析法学派则站在自然法学派的对立面,主张道德与法的分离,二者之间没有必然联系。
奥斯丁从对法律规范的分析入手,认为法理学研究的对象仅是法律的实在法或说明白了就是法律条文,通过对法律规范分析找出它们的共同特征、概念和原则。
凯尔森进一步推进实证分析法学,要求把所有与价值有关的东西统统排除,达到一种纯粹法学,具体是“从结构上分析实在法,而不是从心理上或经济上解释它的条件或从道德上或政治上对它的目的进行评价”[4](“序言”,P2),以创立“真正”的法律科学。
其目的是对法律是什么做出回答。
通过分析,凯尔森得出法律是一种工具,一种特殊的强制性技术工具。
奥斯丁、凯尔森对法律形式主义的分析是19世纪以来西方社会发展后,社会结构十分复杂,社会中各种各样的法律文本剧增,怎样对这些文本进行分析,以便从业者对法律文本结构和体系把握的需要紧密相关。
同时,这种纯粹的形式主义是19世纪笛卡尔主义的一种滥殇,希望任何学科都能在逻辑上是自圆的、自生的。
但社会生活却与物理世界完全不一样。
这种分析对法律学习者是有用的,但不会促进人类福利的增长。
“纯粹法学极大地丰富了法律理论,但从实践上看,它很少被考虑到,这是可以理解的,因为实践不可能单单大量地从形式和范畴开始”[5](P176),“就像经验实证主义看不到规范一样,规范逻辑的实证主义对实际生活视而不见”。
[5](P177)所以二战后,哈特在坚持对法律的实证分析前提下,对法与道德的关系进行了有限承认,认为:“法律在任何时候和任何地方的发展,事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响,也受到一些个人所提出的开明道德批判的影响。
”[6](P181)在承认道德的作用同时,他指出“法律反映或符合一定道德要求,不管事实上往往如此而已,然而不是个必然真理”。
[6](P182)这样哈特还是有限的承认了道德与法的关系中法律在一定程度上是道德的要求,为了说明此,他提出了“最低限度内容的自然法”理论,这是因为:“(1)人类有脆弱性;(2)人类大体上的平等;(3)有限的利他主义;(4)有限资源;(5)有限的理解和意志力。
[6](P242)以此构建起一切社会中法律和道德的共同因素。
这样实证分析法学派开始向自然法学派回归。
当拉兹提出”法治的八项原则”时就表明新实证分析法学派在法与道德上拉近了与自然法学派的距离。
法社会学派认为法律来自社会,服务于社会,要分析和理解法必须分析法与社会的关系。
其中美国法社会学家塞尔兹尼克主张把自然法学适当引入法社会学中。
他在《法律、社会和工业的正义》一书中指出:“如果我们研究某些道德发展的有关特征,我们就可以更好地理解合法性的人类基础以及它表示出的各种价值。
”[7](P141)其他很多法律社会学家,如诺尼特、艾伦・享特、考特赖尔和卢曼等人都认为法律即是事实,又是价值,法与道德是不可分开的。
以上三派对法与道德关系的差别主要是各自的立足点不一样,自然法学派关注的是法的价值层,分析实证主义法学派关注的是规范层,法社会学派关注的是法与社会的互动关系。
三派在历史的发展和进程中,渐渐发现各自的不足,开始相互吸收,相互融合成综合法学派,承认法律内容在一定程度上反映了一定的道德观念和价值。
2.中国传统法律观中的法与道德关系在东方接受西方法律观之前,由于社会结构中人与人的关系一直在一种血缘或拟血缘的关系中(我们认为印度的种姓制和宗教是一种拟血缘的人际关系,因为它以人的先天来确立人后天在社会中的地位),这样可以说造成道德实质上法律化,法律也被道德化。
在这里重点考察中国古代。
在中国古代社会中,以血缘为纽带的“孝”的伦理道德,成为确立个人在社会中的地位核心。
这种以血缘为基础的“孝”的道德把人的社会关系血缘化。
在这种关系中自然以“义务”、“自律”的道德为调整社会关系的主体,而思茅师范高等专科学校学报儒家的“礼”其实就是“孝”为基础的社会规范体系。
于是,自然形成对外在的“刑”的漠视。
因为一个家庭中如何能以刑为治理的手段呢?所以形成“德主刑辅”的法律观。
在统治上,自西周时就确立“明德慎刑”的传统,认为道德是治理国家的核心。
这种“礼法结合”的中华法系实质是“中国传统伦理道德规范与法律规范完全融合为一体,法律的评判标准与道德的评判标准完全一致”。
[8](P10)在具体的法律制度上出现“亲亲相容隐”、“存留养亲”、“五服制”等。
在司法实践中,如在审理兄弟因财产引起的纠纷案时,不是看谁有权益,而是用“恭、友”标准来判决。
这在宋朝人编者的《名公书判清明集》上可以得到证明。
②所以说在中国古代法律和道德是混然为一体的,道德规范是社会规范的主导。