论毒树之果在我国刑事诉讼中的适用空间_林国强

第31卷第10期河北法学Vol．31，No．102013年10月Hebei Law Science Oct ．，2013论毒树之果在我国刑事诉讼中的适用空间林国强收稿日期：2013-05-04该文已由“中国知网”（www．cnki．net ）2013年9月12日数字出版，全球发行基金项目：最高人民检察院2012年检察理论研究项目《检察环节排除非法证据实证研究》（GJ2012C11）作者简介：林国强（1979-），河南安阳人，西南政法大学法学院博士研究生，河南科技大学法学院讲师，研究方向：刑事诉讼法学。

（西南政法大学法学院，重庆401120）摘要：通说认为我国《刑事诉讼法》、司法解释以及相关规范性文件中没有规定毒树之果，然而，未明确毒树之果，必将出现规避或架空非法证据排除规则的情况，甚至出现反向激励非法取证的恶劣后果。

不过，通过对相关法律条文的重新解读，可以为毒树之果在我国的适用寻得规范依据，而且刑事司法实践中已经出现了毒树之果适用的初步尝试。

虽然目前在我国刑事诉讼活动中适用毒树之果面临着困境，但通过最高人民法院和最高人民检察院确立指导性案例的方式可以激活毒树之果的适用。

关键词：毒树之果；非法证据排除规则；刑讯；实物证据；重复供述中图分类号：DF73文献标识码：A 文章编号：1002-3933（2013）10-0182-06On the Application Space of the Fruitof the Poisonous in the Criminal Procedural LawLIN Guo-qiang（Law School ，Southwest University of Political Science and Law ，Chongqing 401120China ）Abstract ：General theory said that there have no the theory of the fruit of the poisonous tree in our CriminalProcedural Law and the judicial interpretation or the relevant documents．However ，it is bound to leadto situations that the exclusion rule of illegal evidence is circumvented and that even reversely incite toobtain illegally evidences that the fruit of the poisonous tree isn ＇t provided．But there have theapplication space of the theory through reinterpretation of the relevant clauses．And there has applicableprototype of the theory in the practice of the criminal justice．Although there have applicablepredicaments of the theory in the practices of the criminal justice ，the theory may be activated throughguidance cases that the Supreme People＇s Court and the Supreme People＇s Procuratorate establish．Key words ：the fruit of the poisonous tree ；exclusionary rule of illegal obtained evidence ；torture ；physicalevidence ；repeat confession2010年6月13日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合颁布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。

（这两个文件以下分别简称《死刑证据规定》和《非法证据排除规定》，合称“两个证据规定”）“两个证据规定”是对我国刑事证据制度的重大发展与完善，其中最具进步意义的是发展和完善了非法证据排除规则，使得非法证据排除规则具有了一定的可操作性。

然而，对作为非法证据排除规则有机组成部分的“毒树之果”却未作规定。

据参与制定的人员介绍，《非法证据排除规定》在制定之初曾对毒树之果问题做出了如下规定：“对于以前两款的证据为线索取得的证据，法庭根据取证行为违法的程度和案件的具体情况决定能否作为定案的根据。

”但考虑到实际情况十分复杂，最终删除了此款内容。

因此，非法证据的排除不包括非法言词、实物证据的派生证据［1］。

修改后的《刑事诉讼法》在非法证据排除的规定上基本沿袭了“两个证据规定”，未涉及毒树之果问题。

之后最高人民法院和最高人民检察院（以下简称“两高”）关于《刑事诉讼法》的司法解释对此问题也未规定。

由于毒树之果是非法证据排除规则的有机组成部分，现行法律框架内未明确规定毒树之果必将影响非法证据排除规则的实施效果。

对此缺陷，最为彻底的解决办法是在《刑事诉讼法》中明确规定毒树之果。

然而，由于《刑事诉讼法》刚刚修改，“两高”司法解释也是新近出台，最高立法机关和司法机关不可能在短时间内再通过修改《刑事诉讼法》和司法解释对此进行完善。

那么，此种情况是否表明毒树之果在我国没有任何适用依据和空间呢？笔者认为并非如此，虽然《刑事诉讼法》和司法解释未对毒树之果作出明确规定，但在现有法律框架内，通过对相关条文的梳理和重新解读可以为毒树之果找到适用的规范依据，而且刑事司法实践中已出现了适用毒树之果的案件。

以下本文将对毒树之果在我国适用的可能空间进行论证，以求教于方家。

一、毒树之果概说所谓毒树之果是指侦查机关通过非法手段获取了某项证据，然后由该项证据又“衍生”或“派生”出的证据。

其目的在于更为彻底地实现非法证据排除规则的功能。

毒树之果理论发端于美国，经过大量判例的积累已经形成了大体上比较完整的理论体系和实践操作方法。

毒树之果由“毒树”和“果实”两部分构成。

在美国，“毒树”是指违反联邦《宪法》第四、五、六修正案的违法行为，“果实”可以是言词证据也可以是实物证据。

判断毒树之果是否应排除采用政府机关的违宪执法行为和“果实”之间是否具有必然因果关系的方法，对此的判断需要考量一些相关因素，如违法行为的恶劣程度、违法行为与“果实”之间的时间间隔、在违法行为与“果实”之间是否其他因素的介入等。

同时，联邦最高法院通过判例为毒树之果的适用设置了三项限制，即独立来源、必然发现及稀释。

除美国外，许多其他国家也通过立法或判例的方式确立了类似于毒树之果的原则①。

二、毒树之果缺失的危害后果毒树之果的缺失除了在内容上导致非法证据排除规则不完整外，更为严重的是必将导致刑事司法实践中出现规避或架空非法证据排除规则的情况，甚至出现反向激励非法取证的恶劣后果，最终消解非法证据排除规则的效果。

这种规避或架空甚至反向激励主要表现为以下两种情况：第一，侦查人员通过刑讯等非法方法获取实物证据，即通过刑讯等非法方法获取实物证据在何处的口供，而后根据口供信息收集实物证据，即使口供被排除，实物证据仍然具有可采性；第二，利用重复供述，即通过刑讯等非法方法获取首次有罪供述，而后利用此次有罪供述中非法方法的持续影响以形式合法的方法再次获取有罪供述，即使前次有罪供述因非法被排除，此后的重复供述仍然具有可采性。

对此正如有学者指出的，未明确毒树之果，“使得以重复供述定罪未受禁止，侦控机关完全可以据此规避排除规则的适用”［2］，久而久之“可能会形成一种政策效应，即，侦查机关可能采取先对犯罪嫌疑人实施刑讯逼供，然后再经合法讯问取得嫌疑人有罪供述的策略，以此规避非法证据排除规则的约束。

如此一来，非法证据排除规则将被架空”［3］。

之所以表现为上述两种情况，主要原因在于在我国侦查人员的头脑中长期顽固地存在着“口供中心主义”的观念以及司法实践中“以供促证”的取证模式，即整个侦查取证围绕犯罪嫌疑人的口供展开，获取犯罪嫌疑人口供是首要任务，然后通过口供中的信息搜集物证、书证等实物证据。

在此种观念和模式下，侦查机关为获取口供和实物证据并避免非法证据排除规则的影响就可能通过刑讯等非法方①有必要说明的是，国内一些学者在论证我国不能引入毒树之果规则时，往往从比较法的角度指出，英国以及大陆法系国家（地区）不采纳毒树之果理论。

笔者认为，这一看法不能成立。

第一，有大陆法国家在立法上规定了毒树之果规则，如西班牙；第二，有的国家虽未在立法上明确毒树之果规则，但通过其他制度变相承认了该规则。

如法国和意大利的程序无效制度。

第三，有些国家（地区）虽未在立法上确立毒树之果规则，但他们通过判例承认了该规则，如英国、德国、日本及我国台湾地区。

另外，需要进一步指出的是，有些和我国一样处于转型期的国家也确立了毒树之果规则，如巴西、哥伦比亚等，这一点值得我们注意。

关于毒树之果在国外确立的情况See Stephen C．Thaman，“Fruits of the Poisonous Tree”in Comparative Law［J］，16Sw．J．Int＇l L．333，（2010）．法获取实物证据以及利用重复供述，以形式合法的取证规避非法证据排除规则。

三、现行法律框架内毒树之果适用之可能性（一）毒树之果适用的规范依据：对两个条文的重新解读1．最高人民法院关于《刑事诉讼法》的司法解释第106条司法解释第106条①规定：“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪。

”该条通常被释义为定罪证据之间的相互印证以及对口供的补强［4］，但是这一规定也为毒树之果适用留下了空间。

根据该条，要认定被告人有罪，应同时符合以下条件：第一，取得了被告人的有罪供述；第二，通过该有罪供述提取到了隐蔽性很强的物证、书证；第三，被告人的供述与其他有罪证据互相印证；第四，被告人有罪供述的取得不存在串供、逼供或诱供等可能性。

这四个条件缺一不可。

我们可以假设，侦查人员采用刑讯手段获取了犯罪嫌疑人的有罪供述并根据其有罪供述提取到了隐蔽性很强的物证、书证（此物证、书证即为毒树之果），而且与其他证明犯罪事实发生的证据（如证人证言、被害人陈述等）互相印证，则是否可以认定被告人有罪？根据该条语言表述逻辑以及认定有罪的四个条件，如果出现上述情况，即使提取到了隐蔽性很强的物证或书证，且供述与其他有罪证据互相印证能够形成完整的证明锁链，也不得认定有罪，因为存在刑讯逼供的情况。