论‘是’、‘视为’与案件事实认定

论‘是’‘视为’与案件事实认定

——写于2012年国庆寓所斗室

但凡执业十年以上的律师，普遍乐意做非诉讼案件不太情愿做诉讼案件，认为诉讼案件随意性大心里没底胜败难料，事先成竹在胸的案件结果却败了，而且败了莫名其妙。一个案件如此，其他案件如此，人变得谨小慎微，越来越不自信了，以致接案后当事人问起来有几成胜算把握时竞不知该如何回答。你道为什么？究其原因，笔者以为，决定案件胜败的因素诸多，除了司法腐败等社会原因外，一个重要的原因是对人民法院审理民事案件如何认定案件事实，如何处理事实问题缺乏深入研究，理论界专著不多，故而知之甚少。

笔者认为，‘是’与‘视为’是一个案件事实的全部，是一个合同案件从法律关系的设立到合同的履行和产生争议的完整过程，这个过程如同一部电视连续剧是由许多片断组成，‘是’或者‘视为’只是其中的一个片断，只有将‘是’加上‘视为’才是一个完整的案件事实。因此‘是’与‘视为’是人民法院审理民事案件，认定案件事实和处理事实问题最基本的方法，其中‘视为’能使庭审形势风云突变，险象环生，转眼间又斗转星移，柳暗花明发生戏剧性的转变。原告忽视‘视为’反胜为败，被告利用‘视为’反败为胜，法庭利用‘视为’谋求当事人之间利益的平衡。

那么实践中什么是‘是’？什么是‘视为’？‘是’就是客观存在的能为我们感知的手摸得着看得到的事物。在案件中，就

是证据材料，就是证据材料中所使用的文字词句形成的那一段文字。在合同纠纷中案件中，它往往表现为当事人为设立某种民事法律关系时所签订的合同和合同中约定的权利义务。‘是’反映的是当事人合同签订的情况，即当事人之间有无合同关系，属于哪类合同关系？合同效力如何？对权利义务作了哪些约定？而‘视为’则往往表现在合同履行过程中当事人对合同履行方式、履行期限、地点等某些约定作了变更，这种变更不是利用证言文字面对面进行协商，以书面形式加以确定，而是通过行为即默示的方式表达其意思。在多数情况下，‘视为’反映的是当事人履行合同情况，它包含两层意思，第一层意思不是，即后面的B不是前面的A，例如买卖合同中约定乙方于每一批货到付款，甲方收到乙方付款后再发第二批货，而实际履行中乙方只有少数情况下货到付款多数时候货到未付款，甲方未对乙方违约付款情形提出异议继续供货，即合同履行中乙方的付款不是合同约定付款条件；第二层意思是，基于解决案件纠纷的需要和日常生活经验的考虑，要将后面的B当作前面的A对待。‘视为’其实是推定，是人们对案件事实认定的精神活动。‘视为’有没有法理依据？当然有。它的法理根据是最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）‚66．一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。‛《中华人民共和国合同法》第三十七条‚采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该

合同成立。‛归根结底‘视为’没有违背当事人的真实意思。‘是’与‘视为’是一个案件事实的两个方面，各有侧重不可偏颇。

现举例说明，有这样一个案例。甲公司向乙方定做一批价值近千万元的纳骨盒。合同约定由乙方提供5套样品供双方封样，甲方根据封样样品指定生产材料和交货验收标准。合同签订后，甲方按约定支付了近200万元的预付款，乙方没有按约定提供样品供双方封样。几个月后乙方发函通知甲方已生产了7000套请求提货。甲方派人赴乙方处查验确实有货，便请乙方拿出双方封样的样品对照验收，乙方当然拿不出来，但乙方说，我们生产的7000套纳骨盒是你们的技术总监和王总到我们工厂考查和查看了生产情况，当时他们没有对没有提供样品和封样提出异议。甲方代表坚持没有样品拒绝验收，双方各执一词争执不下，甲方遂向法院提起诉讼，以乙方不履行主要债务为由请求解除双方的承揽合同，返还预付款。原告的诉讼请求能否得到人民法院的支持呢？

合同约定了由被告提供样品供双方封样，以封样样品为验收标准，被告没有提供样品，双方对此无争议。从形式看，案件事实对原告有利，原告也是这样认为的。其实不然，以上事实仅是整个案件事实的一部分，一个环，还不是全部，是摸得着看得见的‚是‛，在‘是’的背后掩盖了‘视为’的另一部分案件事实。案件审理中，法庭一经查明被告陈述的事实‚原告的技术总监和王总到我们工厂考查和查看了生产情况，当时他们没有对没有提供样品和封样提出异议‛，可以说原告败局已定，回天无术。因为‚原告的技术总监和王总到我们工厂考查和查看了生产情况，当时他们没有对没有提供样品和封样提出异议‛在法律上的意义

可以视为对提供样品，双方封样的事后追认，这就是‘视为’。‘视为’虽然不是‚提供样品，双方封样‛，但基于审理案件的需要和平衡双方当事人的利益，需要将‘视为’当作‘是’对待。