行政指导行为的可诉性分析
如何理解行政指导行为的可诉性？
如何理解行政指导行为的可诉性？行政指导是指国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的公民、企业、社会团体等，通过制定诱导性法规、政策、计划、纲要等规范性文件以及采用具体的示范、建议、劝告、鼓励、提倡、限制等非强制性方式并付之以利益诱导促使相对人自愿作出或不作出某种行为，以实现一定行政目的的行为。
对于行政指导行为的可诉性，应当从以下几个方面进行理解。
第一，《行诉解释》第一条第二款第三项明确规定，行政指导行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围，即行政指导行为不具有可诉性。
一般来说，随着行政管理手段的多样化，行政管理方式逐渐从管制行政向服务行政转变。
行政指导行为在社会生活中被广泛运用，行政指导行为的显著特征是非强制性，充分体现在行政管理领域中，公民的参与性、互动性、平等性以及可选择性。
第二，针对行政指导行为，公民、法人或者其他组织并没有服从的义务，行政主体与行政相对人之间也不产生法定权利义务关系。
一般情况下，行政指导行为是一种相对柔性的行政活动，行政机关并无形成行政法律关系的意愿。
不同于行政机关的一般行为方式，对于行政指导行为的相对人可以自愿表示接受或者拒绝该行政指导行为，也即具有可选择性，而非必须遵从，也是基于此，将行政指导行为从受案范围内排除，属于不可诉的行政行为。
《行诉解释》中虽规定的是“不具有强制力的行政指导行为”，但并不意味着还有一类具有强制力的行政指导行为，这里的“不具有强制力”是修饰语，而非限定语。
例如，在原告王某诉被告深圳市某监管局行政指导行为一案，法院裁判文书认为，行政机关在其管辖事务的范围内，对于特定的相对人，采用具有示范、建议、劝告、鼓励等非强制性方式实施的行政指导行为，由于相对人没有服从的义务，行政主体和行政相对人之间不产生法定的权利义务关系，相对人可自愿接受或拒绝，因而这类行为不属于行政诉讼受案范围，法院应当依法裁定驳回原告的起诉。
第三，需要注意的是，如果行政机关以行政指导的形式，作出发生行政法律关系的意思表示或者在事实上影响行政相对人的合法权益的行为，那么这种行为就不再是行政指导行为，当事人对此种行为不服，可以向人民法院提起行政诉讼。
《内部行政行为可诉性研究》范文
《内部行政行为可诉性研究》篇一一、引言在法治社会，司法对行政的监督与制约已成为确保行政权力合理运行的重要保障。
内部行政行为作为行政行为的重要组成部分，其可诉性问题亦受到法学界的广泛关注。
本文旨在通过对内部行政行为可诉性的深入研究，探讨其法律属性、司法审查的必要性及其面临的挑战，以期为完善我国内部行政行为的司法监督提供理论支持。
二、内部行政行为的定义与特征内部行政行为，是指行政机关在其内部管理过程中作出的，针对本单位或下属单位及其工作人员的行政行为。
其特征主要表现为：一是主体特定，即行为的作出者是行政机关；二是对象特定，即行为针对的是本单位或下属单位及其工作人员；三是目的在于实现行政机关的内部管理。
三、内部行政行为可诉性的理论基础内部行政行为可诉性的理论基础主要源于法治原则、权利救济原则以及司法最终裁决原则。
法治原则要求行政权力在法律框架内运行，对违法行为进行司法监督；权利救济原则保障公民、法人和其他组织在合法权益受到行政行为侵害时，有权寻求司法救济；司法最终裁决原则则明确了司法机关在解决行政争议中的最终决定权。
这些原则为内部行政行为可诉性提供了坚实的理论依据。
四、内部行政行为可诉性的司法实践在司法实践中，内部行政行为可诉性已成为我国司法审查的重要内容。
通过对相关案例的分析，我们可以发现，当内部行政行为涉及到公民、法人和其他组织的合法权益时，法院通常会对其进行司法审查。
然而，由于内部行政行为的特殊性，其在司法审查过程中面临着诸多挑战，如审查标准的模糊性、审查范围的限制等。
五、完善内部行政行为可诉性的建议为完善内部行政行为可诉性，本文提出以下建议：1. 明确审查标准。
应制定明确的审查标准，以便法院在审理案件时能够准确判断内部行政行为的合法性与合理性。
2. 扩大审查范围。
在保障行政机关内部管理权的前提下，应适当扩大司法审查的范围，使更多涉及公民、法人和其他组织合法权益的内部行政行为得以接受司法监督。
3. 加强司法监督。
行政指导的可诉性探究
能转变 中逐步成长起来 ，其深受 日 本行政法学的影
响。
（ 二 ）行 政 指导 属性 分析
步，社会愈文明 ， 教育愈发达，非强制性的行政行 为 ，愈 居 于重 要 地位 。 ” 以强 制力 作 为 公权 力 行 为 的唯一标准已经不符合时代的特征 ，行政权原来的 强制 性特 征将 随着 民 主行 政 观念 的深入 而进 一步 地 淡化 ，沟通与合作将会在行政权的发挥 中扮演更重 要 的角色。因此，我们对行政法理论中旧有的传统
避 的嫌 疑 ，不 承认 其是 一种 新型 的行 政行 为 。在学 界 最早对 “ 行 政指 导 ”这一 概念 进行 阐述 的是 林 修 三先 生 ，他认 为行 政 指导是 指 “ 不是 行 政机关 就 某个行 政 领域 内 的事项 ，作 为执行 和适 用法
令而 以国家强制性权力对特定的个人 、法人 、团体进行命令和强制 ，也不是行政机关在任意的基
导可诉性 的一个必经的过程 。行政指导作为行政指导理论体系中的基础问题至今尚未形成统一的
概念 ，从 根本 上成 为行 政指 导理 论 和实践 发展 中的绊脚 石 。 “ 行 政指 导概 念 的 内涵 ，应 该能 科学
并准确地解释行政指导 的内在属性 ，以及产生行政指导功能的原因；而其外延则无疑要表明行政 指导制度与其他行政手段的界限” ， “ 实际上 ，对行政指导概念的确立 ，不仅反映出理论界对行 政 指 导 的研 究 现 状 ，而 且 更 多地 折 射 出各研 究 主体 对待 法 治 行 政 问题 的理 解 与态 度 ” …。所 以 ，
天水行政学院学报
２ ０ １ ７ 年第 ２ 期（ 总第 １ ０ ４ 期）
行 政指 导 的可 诉 性探 究
蒲劲宏
对行政诉讼法中几种不可诉行为的质疑
对行政诉讼法中几种不可诉行为的质疑摘要：根据我国《行政诉讼法》之规定，行政诉讼的受案范围排除了几种不可诉的行政。
对抽象行政行为、内部人事管理行为、行政指导行为、行政终局裁决行为的不可诉性发出质疑，进而从理论和实践上分析其可诉性，便于在今后修改行政诉讼法时引起重视。
关键词：行政诉讼、不可诉行为、可诉性行政诉讼的受案范围是指人民法院受理行政诉讼案件的范围。
我现行行政诉讼法有关行政诉讼受案范围的规定由三个部分组成：其一，对受案范围的总体划定，根据我国《行政诉讼法》第2条之规定：”公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。
其二，列举出属于受案范围的具体行政行为，根据我国《行政诉讼法》第11条之规定：”人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼”。
其三，对不可诉行为的排除，根据我国《行政诉讼法》第12条之规定：”人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（1）国防、外交等国家行为；（2）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（3）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（4）法律规定由行政机关最终决定的具体行政行为”。
笔者试就我国行政诉讼受案范围排除规定进行反思，对几种不可诉的行政行为发出质疑，以便于在今后修改行政诉讼法时引起重视。
一、抽象行政行为。
抽象行政行为在立法上对应的概念是”具有普遍约束力的决定、命令”。
抽象行政行为具有以下特征：1、抽象行政行为针对的对象是不特定的。
2、抽象行政行为能够反复适用。
3、抽象行政行为具有普遍约束力。
[1]427抽象行政行为不具有可诉性，立法机关作这种限定主要是基于两点考虑：法院的承受能力；我国宪法对抽象行政行为已经设有救济途径。
但是，笔者认为，将抽象行政行为纳入司法审查是有必要的。
在行政诉讼制度比较完善的一些西方国家，从”有权力就有救济”的行政法原则出发，大都把对抽象行政行为的司法审查纳入到了审判机关的监督范围。
行政指导行为的可诉性
行政指导行为的可诉性行政指导行为是指行政机关对行政相对人行为的引导、劝告、提示、督促、建议等行政行为。
相对于命令、禁止、批准等强制性行政行为，行政指导行为更具有灵活性和自由性，主要通过引导和建议的方式影响行政相对人的行为。
但是，行政指导行为是否可诉并不是一个简单的问题，涉及到多个方面的法律规定和理论争议，下面将从以下几点进行阐述。
一、行政指导行为是否存在可诉性行政指导行为是行政机关对行政相对人所作出的一种建议和引导，因此是否存在可诉性也存在争议。
一些学者认为，行政指导行为是以自愿为基础的建议性行为，不能对行政相对人产生任何强制效力，因此行政相对人无权要求行政机关回应，并不是一种行政行为。
因此，行政指导行为不存在可诉性。
但是，另一些学者则认为，行政指导行为是行政机关对行为主体的权利、义务、责任等方面进行的规范，具有行政性质，因此存在可诉性。
而我国《行政诉讼法》第二十五条规定：“确认和追究行政指导、建议行为存在违法行为的情形，应当依照本法规定进行行政复议和行政诉讼。
”这也表明了行政指导行为是可诉的。
因此，无论是理论上还是法律规定上，行政指导行为都存在可诉性。
二、行政指导行为的可诉主体既然行政指导行为存在可诉性，那么可诉主体是谁呢？按照我国《行政诉讼法》的规定，行政指导行为的可诉主体主要有以下几种情况：（1）被行政机关进行行政指导的行政相对人。
（2）行政机关制定行政指导行为的当事人。
（3）利害关系人。
值得注意的是，即使行政相对人未接受行政机关的行政指导，但该指导行为实际上已经对其造成实质上的影响，并且存在违法行为的情形，也可以通过行政复议和行政诉讼来确认和追究行政指导行为的违法性。
三、行政指导行为的成立要件既然行政指导行为具有可诉性，那么行政指导行为的成立要件又是什么呢？行政指导行为的成立要件一般包括以下几个方面：（1）行政机关有权制定行政指导行为。
（2）行政指导行为是以自愿为基础的。
（3）行政指导行为必须是具有引导性、建议性的。
行政管理行政法基础知识
行政法基础知识一、行政法起源行政法起源于法国，是法国资产阶级革命的产物。
行政法起源的立法目的是限制政府权力，使政府的行政行为在法律的框架下行使，政府行使权力时不侵害老百姓权益。
二、行政的分类及我国行政的含义行政的字面含义是指组织的执行、管理。
现代行政分为公共行政和普通行政。
公共行政是指公权力主体的行政活动，包括国家行政、公共事业组织行政、基层自治组织行政等。
当前我国在行政法上的行政仍然是指国家行政。
国家行政具有以下几个特征：法治化、公益性、职权职责一致性、积极性。
国家行政可分为：负担行政和授益行政、形式行政和实质行政、秩序行政和给付行政、羁束行政和裁量行政。
三、行政法概念行政法是我国重要的部门法之一，它是调整国家行政管理过程中发生的行政关系的法律规范的总称。
行政关系分为行政管理关系、行政法制监督关系、行政救济关系。
四、行政法的基本原则合法原则、合理原则、程序正当原则、高效便民原则、诚实信用原则（信赖保护原则）、权责统一原则。
五、行政组织概念行政组织是由各类行政机关和其他享有行政职权的非政府组织共同构成的。
行政机关是由权力机关产生的，是国家权力机关的执行机关，行使国家行政管理权，对国家权力机关负责并报告工作。
实施行政管理的非政府组织是指法律、法规授权或者受行政机关委托，行使部分公共管理职能的组织。
六、中央国家行政机关：国务院国务院由总理、副总理若干人、国务委员若干人、各部部长、各委员会主任、审计署署长、中国人民银行行长、秘书长组成。
国务院行政机构：国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构（工商总局、税务总局、宗教局）、国务院办事机构（如台办、法制办）、国务院组成部门管理的国家行政机构（如商标局、专利局）、国务院的议事协调机构（如参事室、顾问室）七、地方国家行政机关：省、市（设区的市）、县、乡（镇）组成。
八、实施行政职能的非政府组织授权组织、委托组织。
九、行政行为分类行政行为大的分类分为抽象行政行为和具体行政行为。
行政指导、行政合同
第一节
行政指导的概念和种类 一、概述
1、定义：行政机关在其所辖事务范围内，根据国家政策 规定或法律原则，针对特定的公民、法人或其他 组织，用非强制的方法或手段，取得相对方的同 意或协助，有效实现一定的行政目的的主动的管 理行为。（教材P286）
行政指导： 行政指导 ： 是指国家行政机关在其法 定职权范围内， 定职权范围内 ， 为实现特定的行政目 运用非强制性手段， 的 ， 运用非强制性手段 ， 引导行政相 对人自愿作出或不作出某种行为之非 强制行政行为。 强制行政行为。
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四、行政指导存在的问题： 行政指导存在的问题：
1、对行政指导缺乏正确的认识和态度。 对行政指导缺乏正确的认识和态度。
2、许多行政指导的透明度和民主性不足。 许多行政指导的透明度和民主性不足。
3 、 行政指导行为的规范化、 制度化程度 行政指导行为的规范化 、 偏低、研究不够、熟悉不够。 偏低、研究不够、熟悉不够。 4 、 对行政指导的监督约束和纠错救济机 制亟待完善。 制亟待完善。
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五、发展和完善我国的行政指导制度P298 发展和完善我国的行政指导制度P
（1）培育现代行政意识，提高行政指导法治 化观念 确立行政指导合法性、合理性、法律保 留、法律优先、信赖保护、比例兼顾等原则；
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（2）确立行政指导决策程序制度 确立行政指导决策信息公开制度 确立专家论证与咨询制度 普遍确立听证制度 建立审议会制度 确立绩效预测与评估制度 确立说明理由制度
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三、双方权利和义务： A、行政机关权利； 1、对合同的监督、指挥权； 哪种方式最符合公共利益应由行政机关来决定： 相对方不当履行，行政机关有权禁止； 2、单方面变更合同标的权； 变更目的只能是因国家、公共利益的需要； 变更后对相对方的损失应补偿； 3、单方解除合同权； 因情势变更，原合同不符合公共利益需要； 根据 直接依据法律； 依合同规定解除条件； 4、制裁权：相对方因不履行、不完全履行或毁约，行政 机关具有制裁的权力。
依法行政背景下的行政指导适法性分析
依法行政背景下的行政指导适法性分析依法行政，是指行政机关在履行职能过程中，始终以法律为依据，以法治思维和法治方式推进和实现行政管理。
行政指导，是指行政机关在处理行政事务时，通过给予引导、建议、协调等方式，对涉及行政法律规范的事项进行合法、合理、公正的处理。
本文将围绕依法行政背景下的行政指导适法性分析展开探讨。
一、行政指导的概念及分类行政指导是行政机关实施行政管理的一种方式，其包括指导、协调、建议等方式，在处理行政事务时，通过告知、引导、建议等手段，指导全社会依法、有序、公平、公正地行使权利和履行义务，是行政权力的一种限制性措施。
根据其对象不同，行政指导可以分为对个人和对组织两种形式。
1、对个人的行政指导针对个人，行政机关通过行政指导，引导公民、法人及其他组织依法履行法定义务和行政要求，遵守社会公德伦理，同时防止其违法和不当行为。
例如，行政机关可以对违法行为进行指导，要求行为主体改正错误行为，或采取行政教育措施。
2、对组织的行政指导对组织的行政指导，主要是针对民间组织和企业等实体，告知、引导和协调组织承担的行政责任和义务，提供建议和指导服务，以达到顺利开展业务、保障社会和谐、促进经济发展等目的。
例如，对违法的企业进行行政指导，要求其履行企业法律责任，改正违法行为。
二、行政指导的重要性行政指导作为行政权力的一种限制性措施，具有以下重要作用：1、规范社会行为和促进社会和谐稳定行政指导通过指导、引导等方式，可以规范公民、法人、其他组织的行为，引导其依法行事、守法经营，防止和消除违法行为，促进社会和谐稳定。
2、优化行政管理和服务水平行政指导通过实施优质、高效、公开的政务服务，加强政务资源的整合和共享，以及推进信息化建设，提高行政管理和服务水平，促进了政府治理能力现代化。
3、促进经济发展和社会进步行政指导通过减少行政审批、简化行政程序、降低行政成本、优化商业环境等措施，促进了经济发展，推动社会进步。
三、行政指导适法性分析对于行政指导的合法性和适法性问题，应按照法定职权来进行分析和评价。
行政事实行为是否可诉
一、行政事实行为是否可诉行政事实行为是不可诉的。
法律规定的行政诉讼受理的要求有：诉讼的行政行为属于具体的行政行为；诉讼原告是该具体行政行为的相对人或利害关系人；有具体的诉讼请求；属于行政诉讼的管辖范围内。
二、行政事实行为的种类以事实行为是否涉及强制权力的运用可分为1.权力性事实行为：a．行政检查行为；b．行政即时强制（如对人身或财产的直接作用，见我国行政诉讼法第11条）。
2.非权力性事实行为：a．资讯处理行为；b．行政机关在执法过程中所搜集的各种证据材料的处置，有关档案的收发、管理等；c．作出决定后的非权力性实施行为：如行政奖励决定作出后的奖励行为；d．履行公共服务职能的行为。
如：1）道路养护；2）桥梁维修；3）公共工程的建设。
以事实行为与行政行为的关系为标准可分为行政事实行为行政事实行为1.独立的事实行为（具有独立的法律意义）；2.补充性的事实行为（又称执行性行为，不具有独立的法律意义）。
如：工商局销毁收缴的假冒伪劣产品。
即时性行政行为（具有临时性、紧急性的特征，其行为式样由行政主体根据实际情况裁量决定）如：1）拖走抛锚的车辆；2）清理横倒在公路上的树木，以保证公路交通顺畅。
建议性行政事实行为（对行政相对人支配性最弱）如：行政指导行为，对优质产品的推荐，某种商品的价格预测等。
三、行政事实行为是否可诉行政事实行为不仅包括行政机关行使职权和履行职责的行为，还包括与行使职权和履行职责相关的行为，如暴力的侵权行为。
行政事实行为是指行政主体基于职权实施的不能产生、变更或者消灭行政法律关系的行为，具有行政性、不能产生、变更或者消灭行政法律关系、可致权益损害性的三大特征。
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行政指导
行政指导一、行政指导的概念某市政府确定扶持31家企业，下发文件通知：A企业要增加对31家企业原料供给。
对此B企业不满，认为市政府这一文件制造了不平等，破坏了公平竞争的社会经济秩序，侵犯了自己权益，将市政府告到法院。
市政府认为自己下发的文件是在取得A企业同意后，对其业务所作的指导，与B企业没关系。
市政府文件真的与B企业没有关系吗？真的仅仅是个指导性文件吗？要搞清这个问题，首先需要了解什么是行政指导。
何谓行政指导？行政指导是指行政主体在其所管辖的事务范围内，对于特定的行政相对人运用非强制性手段，获得行政相对人的同意或协助，指导行政相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。
从该定义中可以看出，行政指导有以下几个特征：（一）准行政性行政指导确切地说是一种事实行为，是行政机关通过指导、劝告、建议及其他不具有法律强制力的手段对行政相对人施加的一种精神作用，行政相对人可以服从或协助，也可以不服从，不协助。
行政主体和相对人之间不产生法律上的权利义务关系。
市政府下发的文件对A企业来说是一个行政指导，但对B企业来说则不是。
从表面上看市政府文件与B企业没有关系，但是它通过对A企业的供应条件规定，客观上限制了包括B企业在内的其他企业获得供给31家企业原料的权利。
因此，这一行为使得市政府与包括B企业在内的其他企业之间产生了法律上的权利义务关系，所以这一行为不属于行政指导。
（二）非强制性行政指导主要以柔和的不具有国家强制力的活动形式进行，并辅以利益诱导和道德引导机制，向特定行政相对人施加作用和影响，并谋求其为一定作为或不作为，从而达到一定行政目的。
一般来说，行政相对人对于行政指导，没有必须服从的义务。
相对人认为行政指导合情合理，便服从，否则，可以不服从。
由于市政府下发的文件限制了B企业的权利，即B企业无权为31家企业提供原料，不得参与与A企业平等竞争，必须服从市政府的规定，这对B企业来说具有了强制性，因而这一行为不属于行政指导。
行政决策程序的可诉性标准
行政决策程序的可诉性标准摘要行政程序原则上不具有可诉性，但是我国《行政诉讼法》并无明确的规定，《行政诉讼法》第13条只是否定性列举了四种不可以申请行政诉讼的情形，“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。
”该条并没有否定行政程序的可诉性。
并且最高人民法院发布的第22 号与第69 号指导案例，这两个案例都是涉案行政主体的行为均是未成熟的行政行为，都是最终行政决定作出前经历的程序性行为；存在差异之处的是前者的裁判结果是程序性行为不具有可诉性，后者的裁判结果是程序性行为具有了可诉性的特点。
前者其实代表了司法实践的普遍观点，后者是例外情形。
近年来我国裁判文书网发布的司法案例可以得出我国司法机关的态度倾向是：行政主体的程序性行为原则上不具有可诉性，例外情形下具有可诉性。
而行政决策程序的可诉性，相较于普通行政程序的区别在于重大决策决定作出后可能不单单是对不特定对象产生效力，而是可能对某一特定对象、特定群体产生行政效力，并且实质性影响了行政相对人的利益，根据《行政诉讼法》第2条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。
前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。
”而重大行政决策程序是否是行政性行为，有不同种观点，本文认为行政决策性行为是具体行政行为，具有可诉性。
关键词：重大行政决策程序；行政诉讼；行政救济；行政程序AbstractAdministrative procedures in principle has not actionable, but our country "administrative procedural law", there is no clear rules, "administrative procedural law" article 13 if only qualitative lists four can not apply for the administrative litigation case, "the people's court not to accept the citizens, legal persons or other organizations a lawsuit brought for the following items: (1) of the national defense, foreign countries such as behavior; (2) administrative regulations, rules or decisions and orders with general binding force formulated or issued by administrative organs;(3) decisions on rewards, punishments, appointments and removals of the functionaries of administrative organs; (4) an administrative act that is ultimately decided by an administrative organ as provided by law." The article does not negate the justiciability of administrative procedures. Moreover, the guiding cases no. 22 and no. 69 issued by the Supreme People's Court are both immature administrative ACTS involving administrative subjects and procedural ACTS experienced before the final administrative decision. The difference is that the former result is that the procedural behavior is not justiciable while the latter result is that the procedural behavior is justiciable. The former represents the general view of judicial practice while the latter is an exception. In recent years, the judicial cases published by the judicial documents website of our country can be concluded that the attitude tendency of the judicial organs of our country is: the procedural behavior of the administrative subject is not actionable in principle, and it is actionable in exceptional cases. And can Sue of the major administrative decision-making process, compared with the difference between ordinary administrative procedures after the decision to make major policy decisions may not just to a specific object not effectiveness, but could have on a particular object, specific group administrative effectiveness, and materially affect the interests of the administrative relative person, according to "administrative procedural law" article 2 "citizens, legal persons or other organizations that the administrative organ and the administrative behavior of administrative personnel infringe upon their legitimate rights and interests, have the right to bring a suit before a people's court in accordance with this law. Theadministrative ACTS referred to in the preceding paragraph include administrative ACTS undertaken by organizations authorized by laws, regulations and rules." There are different views on whether the major administrative decision-making process is an administrative act. This paper holds that the major administrative decision-making process is a specific administrative act with justiciability.Key words: major administrative decision-making process; Administrative litigation; Administrative relief; Administrative procedures一、行政决策程序可诉性标准司法实践存在的问题一、行政行为的含义不明确《行政诉讼法》第 2 条“行政行为”含义不明确，对于行政决策程序是否属于行政行为，适用具有一定困难。
对《行诉解释》第一条第二款第四项的批判性思考——兼论应将行政指导行为纳入行政诉讼的受案范围
行政 目的而采取 的符合 法律 精神 、 原则 、 则或 者政 策 的指 规 导、 劝告 、 议等不具有 国家 强制力 的行 为。 Ｉ 它在 社会各 建 ”１ Ｊ 项 事业 持续健康发展 方面发挥着不可 替代的作用 。然 而 ， 目
前学界关 于其是 否具 有可诉 性的认 识处于混沌状态 ，９ ９年 １９ 通过 的《 最高人民法院关于执行 ＜中华人 民共 和国行政诉讼 法 ＞若 干问题 的解 释》 题 目中为了表述 的方 便简称 为《 （ 行诉 解释》 第一条第二 款第 四项更 是 明确地将 不具 有强 制力 的 ） 行政指导行为排除于我 国行政诉 讼 的受 案范 围。我们认 为 ， “ 不具有强 制力 的行 政指 导行 为” 这一 司法 解释 表述本 身 即 是有待商榷 和值 得 理性思 考 的 ， 同时 ， 在进 行法制 建设 的进 程 中， 行政指 导行 为 也 不应 例外 于 行政 诉讼 的受案 范 围之
列。
义或者思维误区 ： 顺理成 章地 推出此解释理 解为行政 指导行
为可以分为强制性行 政指 导行 为和非 强制 性的行 政指 导行
为 ； 有强制力 的行政 指导行 为 可以纳入 行政 诉讼 的范 围 ， 具
对于这一点 ， 学者姜 明安 先生的观点 已经再明 了不 过了—— “ 如果名为行政指导行 为 ， 实际上却具有 强制力 ， 要求 当事人 必须 为一定行为或者不为一定行为 ， 行政管 理相对人不 履行
行政行为可诉性的范围有哪些
⾏政⾏为可诉性的范围有哪些
⾏政诉讼范围的扩⼤已经成为⾏政诉讼法发展的必然趋势，只有这样，才能更好地实现⾏政诉讼的两个主要⽬的，满⾜社会现实的需要。
扩⼤⾏政⾏为可诉性的范围，需要科学构建⾏政⾏为可诉性的模式。
从⾏政诉讼⽬的出发，采⽤肯定概括加否定列举的⽅式来界定受案范围，这也是可以审查的假定原则的具体体现，采⽤肯定的概括的⽅式对受案范围作以原则性规定，同时，将不能被起诉的⾏政⾏为⽤明确的否定列举排除在受案范围之外。
⾏政⾏为出于实际的需要⽽经常的变动且纷繁复杂，再加上肯定的概括与否定的列举这种相对原则的模式，使得在我国确⽴⾏政诉讼判例制度显得尤为必要。
虽然我国是成⽂法国家，法院审理案件的依据是法律和⾏政法规，但是⼀些判例的重要引导作⽤仍是明显的。
如在《最⾼⼈民法院公报》上刊载的案例，对全国法院的⾏政审判具有重要的指导意义，其他的如最⾼⼈民法院⾏政庭编辑的《⾏政执法与⾏政审判》等等，实际上对我国法院⾏政审判都有着重⼤影响，⾏政审判判例制度在⼀定程度上存在着。
事实上，由于⾏政⾏为特殊性，⾏政法之“母国”的法国，其实也是⼀个成⽂法国家，唯在⾏政法⽅⾯，确⽴⾏政判例制度，这对我们有很⼤的启⽰作⽤。
试析行政指导的可诉性
维普资讯
第１ ４卷 第 ３期 非强制一 行政行 为。笔 者同意最后一种观 ． 。
山西高等学校社会科学 学报
２０ ０ ２年范，抒政指导侵犯相对人权益 的事 蒡太量存在 ，艰有 必要 规 范行政 指导行 为 为防
止行 政 指 导 的 滥用 、失谖 ．井 充分 发 挥 其 功 效 ．必 须将 行 政 指 导蚋 入 渣 ｛化 轨 道 ，接 受 司法 审童 ，保 证 司 法 救 济 ， ｉ ｛ 从 而使 中国行 政 指 导 在 法 律 规 范 下健 康 发 展
反 信 托 目的 ．而 接 受 该 时 产 的 ．应 当予 以 返 逐 的 ”说 法 却
处分信托 财产或 因违背管理职 责、处理信托事务不 当致使 信托 财产 受到 损生的，委托人有 权申靖人民法院撤销访处 分行 为 并有权要求 受托人恢复信托财产的原状或 予以赔
偿 ；该 信 托 财 产 的受 让人 明知 是 违 反 信托 目的 而 接 受 该 财
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《 信托 击》 第二 十 二 条 规 定 ： “ 受托 人 违 反 信托 目的
地运 用于各市场经济 国家的经济 与行政 管理过程 中，成为 政府施政 的 中心。 由 于行政 指 导 不具 有 直接 的 强制 力 ， 但 同时卫具有 事 妻上 的强制力，行政指 导是否具有可诉性 己成为各国行政法学的 一个热点和难 点问题。 《 最高人 民 法院关于执行 （ 中华人 民共和国行政 诉谣击 ）若 干问题 的
论国际贸易中行政指导行为的可诉性——以WTO的规则约束为视角
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第２卷 第 １ ５ 期 ２０ ０ ８年 ２月
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一
、
行 政 指 导 的概 念界 定
当前理 论界 对行政 指 导性 质 认 识 的分 歧 有很
多， 比如 ： 行政 指导 是否应 依一定 具体 法律 依 据而 为 ； 政 指导是 否 应 包括 抽 象 的调 整 方 式或 只是 行 针对 特定 相对人 而为 等等 。笔者 认 为这 其 中最根
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行政指导行为的可诉性
行政指导行为的可诉性行政指导行为，是行政机关在进行行政管理的过程中，所作出的具有示范、倡导、咨询、建议、训导等性质的行为。
在我国学术界及司法实践当中普遍认同对行政机关的行政指导行为不能申请行政复议或者提起行政诉讼的观点。
其基本理论根据是行政指导本质上是一种非具体行政行为，承受行政指导的行政相对人是否接受指导取决于其自愿，而不是行政权固有的命令与服从的强制性。
相对人即使违反行政指导行为，也不会给其带来不利的法律后果。
但是，这种观点及其理论基础在实践及法理两个方面都存在着漏洞。
有这样一个案例：某市物价局调查一起群众举报的开发公司违价案件，调查结束后其作出的决定中首先认定被调查的公司违价事实存在，而由于被调查公司已经在工商部门注销，因此不予处罚。
其次，其决定中指出，另一开发公司与被调查的公司有继承关系，该公司因此应负责返还原公司多收的房款，并建议举报人可通过民事诉讼方式解决双方的纠纷。
这一决定发到了一千余户小区居民手中，并经媒体报道，该事件引起社会上的普遍关注。
这里我们暂且不讨论物价局是否有权对已不存在的组织的行为进行认定，仅就其后半部分的指导性意见而言，已经对文中提及的的商誉构成了侵害，可想而知，谁会购买可能有千余人起诉的人的房子，而且假如真有几百甚至上千户居民都来起诉这个，其还有没有精力继续其开发经营活动。
上述案例中物价局的“决定”不能算是一种具体行政行为，因为其并不是依其物价管理的行政职权作出的，它具备行政指导行为的所有特征，即行政职能性和自愿性。
根据《中华人民共和国行政诉法》第二条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向各级人民法院提起行政诉讼。
为明确行政诉讼受案范围，最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题第一条第（四）项又进一步规定：公民、法人或者其他组织对一具有强制力的行政指导行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。
行政指导行为的例子(一)
行政指导行为的例子(一)行政指导行为什么是行政指导行为行政指导行为是指行政机关对相关主体的行为进行引导、鼓励和规范的一种行政行为。
它是行政机关在履行职能过程中，通过发布指导性文件、发出书面通知、组织培训等方式对社会经济活动进行指导的行为。
行政指导行为的例子以下是一些常见的行政指导行为的例子：发布指导性文件行政机关通过发布指导性文件，对相关主体的行为进行引导和规范。
这些文件可以包括行业规范、操作指南、技术标准等。
例如，工商部门发布《网络购物操作指南》，指导消费者在网络购物过程中注意事项，提高消费者的购物体验和维权能力。
发出书面通知行政机关通过书面通知的方式对相关主体进行指导。
例如，环保局向企业发出通知，要求其加强废气治理，以达到减排要求。
这种书面通知具有追溯力，要求企业按照通知要求进行整改。
组织培训和教育行政机关通过组织培训和教育活动，对相关主体进行指导和教育。
例如，税务局组织企业财务人员参加税法培训，使其了解税法法规和纳税义务，提高纳税人的自觉性和合规性。
提供咨询和辅导服务行政机关提供咨询和辅导服务，解答相关主体的疑问，并提供指导意见。
例如，劳动局为劳动者提供法律咨询服务，解答劳动合同、工资福利等方面的问题，保护劳动者的权益。
行政指导行为的特点行政指导行为具有以下特点：•指导性：行政指导行为是对相关主体行为的引导和规范，具有指导性、督促性的特点。
•非强制性：行政指导行为是以鼓励、引导为主，通常不存在强制性要求和惩罚措施。
•灵活性：行政指导行为具有一定的灵活性，可以根据具体情况进行调整和变化。
•约束力：尽管行政指导行为通常是非强制性的，但在一定程度上仍具备约束力，相关主体有责任遵守指导。
•服务性：行政指导行为旨在为相关主体提供服务和帮助，促进其健康发展。
总结行政指导行为是行政机关通过发布文件、发出通知、组织培训等方式对相关主体行为进行引导和规范的一种行政行为。
它具有指导性、非强制性、灵活性、约束力和服务性等特点。
行政指导行为不属行政诉讼受案范围
【案情】
原告：王星火。 被告：深圳市市场监督管理局。 第三人：宋春岩、罗月俊。 原告王星火和第三人宋春岩 是深圳市新干线电子有限公司股 东。 2009 年 9 月 9 日，深圳市新干 线电子有限公司经公司股东会决 议同意注销公司并成立清算组，清 算组负责人为宋春岩，清算组成员 为 王 星 火 （本 案 原 告 ）、 罗 月 俊 （ 本 案第三人）。 同日，原深圳市工商行 政管理局作出 【2009】 第 2308692 号备案通知书，对深圳市新干线电 子有限公司清算组成员予以备案， 并指引该清算组可以在本市的《深 圳 特 区 报 》、《 晶 报 》、 《 深 圳 商 报 》、 《深圳晚报》 任意一家报纸上刊登 清算公告。2009 年 9 月 12 日，该清 算组在《晶报》上刊登了清算公告。 2009 年 12 月 3 日， 原深圳市工商 行政管理局核准深圳市新干线电 子 有 限 公 司 依 法 注 销 。 2010 年 8 月 18 日， 原深圳市新干线电子有 限公司员工周旭因劳动仲裁裁决 加班工资、经济补偿及双倍工资合 计金额 49233.34 元执行未果，向广 东省深圳市福田区人民法院起诉 王星火、宋春岩、罗月俊清算组成 员责任赔偿纠纷民事诉讼案，要求
最高人民法院《关于执行行政 诉讼法若干问题的解释》第 1 条第 2 款 第 （4）项 规 定 ，公民 、法 人 或 者 其他组织对不具有强制力的行政 指导行为不服提起诉讼的，不属于 人民法院行政诉讼的受案范围。 在 此需要明确的是，不具有强制力的 行政指导行为并不意味着还有一 类具有强制力的行政指导，这是司 法解释对行政指导行为特点的描 述，即“不具有强制力”是修饰语， 并非限定语。
该清算组成员赔偿其损失 49233.34 元。 2011 年 3 月 8 日，广 东省深圳市福田区人民法院作出 （2010）深福法 民 二 初 字 第 4076 号 民事判决，判令王星火、宋春岩、罗 月俊在判决书生效之日起 10 日内 向周旭赔偿损失 49233.34 元，并承 担案 件 受 理 费 515.5 元 。 王 星 火 、 宋春岩不服，提起上诉。 另，王星火 认为原深圳市工商行政管理局指 引其在深圳市发行的报纸刊登公 告的行为导致其败诉，遂提起本案 行政诉讼， 要求被告赔偿其损失 50779.84 元 （ 即 仲 裁 裁 决 金 额 49233.34 元＋民事案件一审受理费 515.5 元 ＋ 民 事 案 件 二 审 上 诉 费 1031 元 ）。 另 查 ，广 东 省 深 圳 市 福 田 区 人 民 法 院 审 理 的 （2010） 深 福 法民二初字第 4076 号民事诉讼案 件，在二审过程中，王星火、宋春 岩、 罗月俊与周旭达成调解协议， 广东省深圳市中级人民法院作出 了 （2011）深 中 法 民 二 终 字 第 1361 号民事调解书， 主要内容为王星 火、宋春岩向周旭支付 26100 元及 515.5 元二审受理费等。 再查，原深 圳市工商行政管理局已因机构改 革被撤销，原行政职责现由被告继 续行使。
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行政指导行为的可诉性分析
一般认为，行政指导行为是行政管理者根据国家法律法规，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为的行为，以达到行政管理目的的一种非职权行为。
行政指导行为的产生和发展与市场经济之间具有密不可分的关系。
在上世纪九十年代，政府部门意识到了行政指导行为对经济的快速发展起到的重要作用，在行政法中有了对行政指导行为的明确规定。
随着国家市场经济兴起与发展，行政机关与人民之间或者说行政机关与企业之间的不平等关系已经适应不了当今社会发展，与此同时，行政指导行为不可诉的弊端己经暴露出来。
一、行政指导行为不可诉的原因
一般地，学界认为行政指导行为有两个特点:第一，行政指导行为不会产生法律效果:第二，行政指导行为不具有强制性，并依认定行政指导行为不具有行政诉讼的特点。
不可否认，行政行为的确具有以上两个特殊点，但是据此就把行政指导行为排斥在行政诉讼范围外的理由很不充分。
针对第一个特点，虽然行政指导行为是一种不产生法律效果的、柔和的行为，但它是具有特定职责的主体做出的行政行为，这样做的原因，就是为了达到其特定的行政管理目的。
行政指导是为某些特定的行政机关服务的，它具有一定的利益。
根据行政责任和权责一致原则，行政主体应该为其行政权力所造成的不良后果负责。
针对第二个特点，笔者认为行政指导行为没有强制性只能在理论上成立，在事实上行政指导行为具有极大地强制性，行政指导行为的执行以行
政机关具有的权限为前提，在当今人们对行政机关有着很高的依赖程度，如果公开违背政府机关的指令拒绝接受行政指导行为，那么政府机关肯定会在与自己相关的其他方面故意刁难。
所以，为避免出现这种情况，人们即便是不想接受某些行政行为，也不得不服从。
更有甚者，相对人普遍担忧，如果不服从行政指导，政府机关会不会对拒绝接受行政指导行为采取严厉的惩罚措施或者是其他报复性措施?所以，从实践方面来看，行政指导行为不具有强制性的论调是不正确的。
二、行政指导的可诉性分析
(一)从理论上分析
通常我们把行政指导行为归属于行政相关行为，而并不是行政行为。
但是行政主体经过行政执法人员做出的单方面的能直接或间接引起法律效果的公务行为是行政行为的法律特征，而行政指导行为是政府机关为达到一定的行政目的，通过某些行政人员做出的，这表明行政指导行为是相关行政人员处理公务的一种行为，行政指导行为的行为主体和行为过程都属于行政行为的范畴，所以行政指导行为也属于行政行为，应该具有行政行为所具备的可诉性。
行政相对人的配合或协助并不是行政指导行为制定时考虑的因素，行政主体的单方制定规范，确保行政指导行为成功实施。
行政主体为了实现特定的行政目的，制定行政指导行为，运用政权针对相对人，权力性鲜明，目的性明确。
因为行政主体与行政指导行为相对人之间大都存在隶属关系，行政指导行为肯定会间接影响行政主体与行政相对人之间的权利和义务关系，这当然会产生一定的法律效力。
参照法律规定，行政指导在某些
时候会产生一定的法律效力。
从上述分析来看，行政指导行为是行政行为的一种而不是行政相关行为，应该被包括在行政诉讼受案范围之内。
(二)从实践上分析
目前我国存在很多行政指导行为侵犯相对人权益的事实。
首先，行政机关拥有广泛的行政自由权，同时行政有很高的隐蔽性，不具备书面证据，而某些行政机关在行政指导过程中滥用职权的行为不可避免，所以在实践过程中行政指导行为会存在扭曲的现象。
目前的政治体制中，行政机关的政绩考核标准之一就是当地经济的发展水平，为了能有一个良好的业绩表现，有些行政机关会出于自身利益考虑，在行政指导过程中使用一些隐性的强制性手段使行政相对方接受其行政指导行为。
同时我国的法律体系中没有对行政指导行为的实施过程及程序制定相应的法律规范，不正当的行政指导行为没有合理的法律制裁，这样就增加了行政机关人员为了自身利益，滥用行政指导行为的职权，侵害行政相对人的合法权益，而且由于没有明确的法律规定，行政人员也不用承担法律责任，这就使得行政相对人的合法权益被侵害的现象非常严重。
所以，为了维护社会的公平公正，为了行政相对人的合法权益，应当将行政指导行为纳入行政诉讼范围，杜绝相关行政人员为了个人利益滥用行政指导的职权。
总之，目前我国行政指导行为的定位不清晰的，由于行政指导行为造成的利益侵害的案件没有被纳入行政诉讼的诉讼范围，我国对公权力的限制和对诉讼相对人的保护严重缺失，不利于中国行政领域的法。