论排除犯罪性行为之非犯罪性理由

一
、
理 论 困境
长期 以来，我国刑法理论存 在这 样的矛盾 ：一方面 ，通 说认为 ，我国刑法 理论的 “ 犯罪构成 ”概念是形式与实质 的 统一体 ， 它包括 了成立犯罪 的所有条件 ， 是认定犯罪 的唯一 标准和规格 。“ 犯罪构成就是依照我 国刑法规定 的，决定某 具体 行为的社会 危害性及其程 度而 为该行为构 成犯罪所 必需的一切客观和主 观要件 的有机统 一。 ｌ 行 为要么因 ”Ｉ Ｌ 符合犯 罪构成的四个 要件 而成 立犯 罪， 要么因不符合某个或 数个要件而不构成犯 罪。既如此 ， 在我 国的犯罪成立体系下 犯罪构成应是认定犯 罪的唯一标准 ， 应该不存在符合犯罪构 成要件但又不构成犯罪的行为。另一方面 ， 在我 国的刑法本 科教科书上 ，不管是将 正当防卫 、紧急避 险等行为称为 “ 排 除犯罪 性的事由” “ 除犯 罪性 的行 为” “ ，排 ， 排除社会危害性 的行 为 ”还 是 称 为 “ 法 上 的 正 当 行 为 ” 认 为 正 当 防卫 、 刑 ，均 紧急避 险等行 为表面 上或者形式上符合犯罪构成要件 ， 但因 其本质上不 具有犯罪 的本质特征 即社会危 害性 ，而 是对 国 家、社会有益的行为 ，所 以不是犯罪 。“ 某些行为从它的外 表看似 乎符合刑法规定 的某个犯罪 的构成要件 ， 而从价值 判 断看 ，实际上却不具有 社会危害性 ，是对国家和 公民有益的 行 为，【；“ ， 所谓排除犯罪性的行为，是指行为具有加害性 ， 】 形式上似乎具备刑法分则所规定 的某罪 的犯罪构成 ， 但实质 上 该行 为不仅不具有社会危害性 ， 是对 国家 、社会 有益的 而 行 为 ’【；上述论述的共 同矛盾之处在于 ，既然承认犯罪构 ，３ 】 成包括 了成立犯罪 的所有条件 ，同时也认 为正 当防卫 、紧急 避 险等行为符合犯罪构成 的全部要件 ， 么我们应 该由此推 那 导 出此类行 为构成犯罪 ， 而这些论述却 又用 社会危 害性将 这 类行为排 除在犯罪之外 ， 从而出现 了符 合犯 罪构 成但 又不构 成犯罪 的行 为，逻辑上难 以 自圆其说 。 二 、原 因分 析 上述 理论上 的矛盾并非我 国犯罪论 体系 自身构造而诱 发 的痼疾 。 造成上述矛盾 的原 因在于 ，我国刑法 学者误将我 国犯罪构成理论 中的 “ 犯罪构成 ” 概念 与大 陆法 系犯 罪构成 理论 中的 “ 构成要件 ”概念等 同起来 ，视 为同一概念 ，同时 又不加区分地照搬 了大陆法系 中有关违法阻却事 由论述 。 这 不但与我 国现有 的犯罪构成理论相矛盾 ， 有悖于“ 罪刑法定 ” 的原则 ， 而且 引起 了我 国刑法理论逻辑上 的矛盾 ， 造成 了刑 法 理 论 体 系 上 的混 乱 。 以德 日为代表 的大陆法系 的犯罪成 立体系 是递进式 的 犯罪成立体系 ， 它是由在逻辑上具有递进关 系的三个层次构 成 ：构成要件该当性 、违法性和有责性 。构成要件该当性 ， 是指构成要件的实现 ， 即所发生 的事实与刑法法规所规定 的
第３ ０卷 第 ８期 ２１ ０ ０年 ８月
湖 北 广 播 电 视 大 学 学 报
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Ｖｏ ．０， ｏ． １３ Ｎ ８ Ａ ｕｇ ｔ ２ ０． ｕｓ． ０１ ０９１ ０ ～ ９２
论排除犯罪性行为之非犯罪性理 由
胡春 妮
（ 南民族师范学院，贵 州 都 匀 ５ ８０ ） 黔 ５ ０ ０
［ 内容提要］ 我 国刑法理论误将大 陆法系犯罪成立体系 中的 “ 构成要件 ”与我国刑法语 境中的 “ 犯罪 构成 ” 等 同起来 ，同时又不加区分地照搬了大陆法系刑法理论 中有关违法阻却事 由的论述 ，从 而认 为排 除犯罪性 的行 为 虽符合犯罪构成但 因不具有社会危害性而不构成犯罪 。其实 ，此类行 为本身就 不符 合客体要件或主观方面要件 ， 应直接承认此类行为是 因不符合犯罪构成而不成立犯罪 。 ［ 关键词］ 排除犯罪性 的行为 ；构成要件 ；犯罪构成 ［ 中图分 类号］ Ｄ １ ９４ ［ 文献标识码］ Ａ ［ 文章编号］ １０ —４ ７（ ０ ０ ８０ ９ —２ ０ ８７ ２ ２ １ ）０ ．０ １ ０
一
构成要件相一致 ，或 者说 是现 实行 为符合构成要件。“ 一般 认为，构成要件是指刑罚法规规定的犯 罪类 型。有 的则说 ， 构成要件 是犯罪 的轮 廓 的观念 形象 。应 当受到社会伦 理非 难 ，应 当受处罚的行为，在法律规定之 前，有无数 的类型 ， 可 以说这就 是刑事学上的犯罪类型， 立法者将这些行为进 行 选 择，规 定成 为法 律上的犯 罪定型。于是 ，刑事学上的当罚 行 为类 型 ，与法律上 的行为的类型就 分开了。，Ｉ ‘ ’ ‘ Ｊ 构成 要 件 该当性 ”中的 “ 构成要件 ”是指狭义的构成要件 ，是可 罚 行 为的前提 条件 ， 而并非构成刑罚之法律效果的一切 法律要 件 。它包括 构成要件 的行 为、因果 关系 、构成要件 的故意 、 构成要件 的过失等 内容。构成要 件符合性的判 断是 “ 事实一 价值 ”关系中的事实判断，其意义在于确认是否存在 符合构 成要件 的外 部行 为。“ 例如 ，乙扑 杀了甲，就这个事 实如果 确定 了甲的故意扑杀 的事实 ， 在构成要件符合性有无 的判断 中， 这个事实 中仅 符合 杀人 罪的行 为是重要 的，甲是 以正 当 防卫杀害 了乙， 者因为精神 障碍致 杀人则并不重要 。 或 经过 这样 的构成要件 符合性 的判断 ，其行 为才成为法 的评价对 象 ，受 具 体 的 、 实质 的 违 法 性 、责 任 的判 断 而 确 定 罪 责。 ５ ”【构成要件该 当性只是成立犯罪 的一 个条 件，～个符 】 合构成要件该 当性 的行为是否成立犯罪 ， 还须进一步判断其 是否具有违法性与有责性 。 而德 日犯罪论体系之所 以如此构 造， 其根本 原因在于 该体 系是适应保安处分 的产物— —在德 国刑法 典中规定 了客观 的犯罪和主客观 相统一 的犯 罪两种 犯罪形态， 以及与之相对应 的保安处分和刑罚 的二元责任制 度， 而应受保安处分处置 的客观 的犯罪行为也是符合构成要 件该当性的 。由此可见 ， 行为符合构成要件该 当性并不意味 着应成立犯罪 ，德 日犯罪成立体系下的 “ 构成要件 ”概念与 我 国刑法语境下 的 “ 犯罪构成 ”内涵 与外延并不相 同，二者 并非同一概念， 应加 以区别——这种区别是整体与部分的关 系，或者种属 关系，不可混用 。大 陆法系中的构成要件 的判 断是形式的判断而非实质的判断， 而我 国的犯罪构成却既是 形式的判断亦是实质的判断， 以只有在大陆法系国家才存 所 在符合 了构成要件而又不构成犯罪的行为。 违法性的判断是 德 日犯罪成立 体系中第 二个层次的问题 。 于一个案件 ，首 对 先要判断行 为是否符合构成 要件 ，如果不符合 ，就不构成犯 罪，也就没有 必要继续判 断有无违法性 。当然 ，行为具备 了 构成要件该当性我们还不能说该行为就构成了犯罪 ， 该行 为 是否构成犯罪，还须继续考察该行为是否具有 违法 性， 时 这 我们便 由 “ 事实一价值”关系中的事实判断转 向价值判断 。 构成 要件 是违 法行 为的类 型， 具有违法推定机能—— 如果行