施工项目常见法律风险及防范

施工项目常见法律风险及防范

建设工程承包合同签订后，施工企业都会组建项目经理部，代表企业负责工程的整体实施。在这一过程中，涉及大量人、财、物的调配和使用，这些资源有些来自于企业内部，通过行政方式即可得到，但更多的来自于市场，这就需要签订合同，充分利用社会资源。但目前项目经理部缺少系统学习过法律的管理人员，对签订和履行合同应当注意的事项不甚了解，经常造成一些合同法律错误，给项目带来风险。以往施工项目发生的案例都已经证明，法律风险的发生大都是因为合同本身不完善或者合同履行过程出现了问题而产生的。因此，有必要对项目部常见的合同法律错误做一提示，防范风险的发生。合同主体是合同最基本的要素。所谓主体就是谁和谁在进行合同交易。本来，这是一个非常简单的问题，要签订合同，我们不可能不知道是与谁在签订合同。但在道德信用缺失的社会环境下，这种现象也时有发生。某项目部在施工期间，经人介绍，将部分前期非主体工程分包给了一个名为“某某江河施工总队”的单位。一位自称是现场负责人的工头揣着该单位的介绍信与项目部洽谈，并很快签订了协议书。工头承诺一边组织人员施工，一边商谈且体分包细节，订立正式合同。项目部由于工期紧张，就答应了这一要求。结果，一周后，该工头带人居住的帐篷就由于夜间取暖不慎发生火灾，六名工人不同程度受伤，一人死亡。项目部在组织抢救伤员的同时，立即与“某某江河施工总队”联系，却发现该单位纯属子虚乌有，所留地址、电话都是假的，伤势较轻的工头此时也从医院蒸发。所有

后续事宜的处理全部由项目部承担，给项目部造成了数十万元的损失。事实上，很多施工单位都遇到过类似的情形，只不过表现形式不同而已。施工单位以为和一个很正规的单位进行分包交易，公章、授权委托书、施工企业营业执照、资质证书、安全生产资格证、法定代表人身份证明一个都不差，但当分包合同履行不顺(如出现质量、安全事故，数额较大亏损等)时，分包现场负责人往往一走了之，项目部再查这些资质证书时，发现都是假的，一下子不知道该让谁承担责任了，只有打掉牙往肚里咽，既要为企业的声誉负责，还要承担社会稳定和谐的责任。合同名实不符是指合同名称与合同内容不相适应而带来的问题。合同法分则中有15 种有名合同，其名称代表了合同所属的类别，我们在应用时，当然应当做到名实相符。如果合同名称与实际内容不一致，会给合同的解释及争议的处理带来很大的麻烦。施工项目常见的名实不符的合同主要有以下四种:第一种是把承揽合同签成了租赁合同; 第二种是把买卖合同签成了定作合同;第三种是把雇佣合同签成了劳动合同;第四种是把劳务分包合同签成了专业分包合同。签订上述名实不符的合同常常造成合同无效或加重项目部的义务。如某项目部想修一条前期施工便道，但施工机械不够用，就想利用社会资源。找了一个反铲车主，订了一份反铲租赁合同。但事实上，该反铲司机是车主长期雇佣的，施工期间的油料、维修也都由车主负担，反铲停车时也在车主的控制之下，项目部仅按其完成工作成果支付费用，这就与租赁合同项下的责任义务完全不符。租赁合同要求承租人完全占有和支配租赁物，

合同履行完毕后要返还租赁物。结果，施工期间，反铲在车主的指挥和车主雇佣的司机操作下掉进了江里，造成重大人员财产损失。此时，车主要求项目部按照租赁合同返还财产，赔偿反铲坠江的全部损失，法院两审都按照租赁合同支持了车主的请求。项目部觉得很冤，明明是你指挥你的人在施工，出了事怎么能要求我们全部承担责任? 从合同法的规定来看，该合同应当是一个承揽合同。即车主用自己的工具设备进行工作，完成工作成果后向项目部交付，项目部按工作成果支付报酬，对承揽期间工具设备的损失不承担任何责任。就如同修鞋师傅修鞋时受伤或机器受损不能要求鞋的主人承担责任一样。但由于合同订成了租赁合同，造成项目部全部承担损失的后果。其他如把买卖合同签订成定作合同，可能造成合同对方所在地法院有管辖权，给处理纠纷带来种种不利;把雇佣合同签成劳动合同，可能造成工伤认定的纠纷，增加费用支出，影响社会的稳定;把劳务分包合同签成专业分包合同，可能造成分包无效，影响施工进展。合同条款错误经常有两种类型，一种是与法律规定相冲突，一种是与当事人主观意愿不符。前者比如出现“定金”、“押金”等不确定的用语或在委托代理合同中约定“不得解除合同”等，此类条款要么与法律常用的术语不同，要么与法律规定相冲突，其效力处于不确定状态;后者是在纠纷发生时，一方才发现某些重要条款的约定并不是当时订立合同的本意，违背了合同目的。2009 年4 月份，某单位项目部在与某公司签订机械设备进出场合同时，由于没有认真审查对方提供的格式合同条款，且对可能出现的风险估计不

足，竟然在一份约定“路途中的风险全部由项目部承担”的合同上签了字。后对方车辆在行进途中遇到个别桥梁无法通过，结果绕道而行。事后，对方依据合同向项目部索赔。项目部提出异议，认为对方作为一家专业公司，在签订合同前已经对路况进行了考察，应当对提供的车辆能否顺利通行有一个专业的判断，而不能将此风险转嫁到项目部头上。但对方坚持索赔意见，并以起诉相威胁。项目部经过征求律师意见，认为合同约定明确，胜诉的几率非常小，无奈之下，只得与对方协商赔偿事宜，最终损失了10 多万元。一般来讲，对于此类条款的审查，并不属于法律审查的范围。一个实际工作经验丰富的经营人员或者设备管理人员，要抱着认真负责的态度，是能够预料到风险的存在的。比如车辆路途中发生事故的风险如何分担，被行政机关暂扣如何处理等等。但如果合同的起草权在对方，而项目部又不认真审查条款的话，很容易就给自己套上了枷索。生活中，类似审查不严的合同不在少数，有些项目管理人员严重不负责任，吃吃喝喝谈好价格，马上大笔一挥签字盖章，给交易对方留下可乘之机。不发生纠纷便罢，一有纠纷，再回头看合同条款，往往对项目部不利。有经验的合同参与方总是把争议管辖地约定作为合同谈判的必争之地，但在项目部签订的合同中，很难发现对已有利的争议管辖条款。按照法律规定，合同争议既可以由法院管辖，还可以通过约定由仲裁解决。法院管辖还可以约定原告住所地、被告住所地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地法院管辖。选择适当的争议管辖，至少可以节约诉讼成本，按己方的需要掌控争议处