外国经济法的主要理论

• 基本上把经济法视为“经济公法” • 经济法涵盖国家干预经济之法的架构，是国家的 一套旨在限制和管理经济活动的法律措施，其规 范的公共性决定了经济法对于其他法律部门的独 立地位；经济法的内容，包括关于物价、补贴、 产业管理、行业准入、反对限制竞争和不正当竞 争、政府从事经济活动、国有化和私有化、对外 贸易等法的规范。
• 社会调节是通过“国家之手”来实现的，国家从 总资本暨国民经济的立场出发，制定法律对经济 进行干预。 • 经济法的本质是弥补民法调整所不及的法律空白， 而对同市民社会的私人方面相对的公共方面进行 调整。
• (二)市场规制法说 • 此说着眼于反垄断和竞争，将反垄断法置于经济 法的中心地位 • 认为经济法是规制垄断资本主义阶段固有的以垄 断为中心的经济从属关系的法 • 所谓从属关系，是指垄断性主体与非垄断性主体 之间显著的不平等关系。经济法以公法手段来纠 正普遍的不平等关系，由两个部分法构成：一部 分是规制经济支配者的活动，从经济从属关系的 角度限制其恣意行为的经济规制法；另一部分是 调整经济从属者为了提高经济地位而结成的经济 关系的法
• 日本经济法学界的主流学说，是在机能说和对象 说的基础上，主张经济法是在国家组织原理支配 之下的统制经济固有之法，因其具有特定对象和 固有的指导原理而成为独立的法律部门或门类， 同时结合战后兴起的超出经济统制范畴的反垄断 法，对经济法作进一步研究 • （一）社会调节说 • 经济法是适应经济及社会调节要求的法，它用社 会调节的方式，来解决经济运行中产生的矛盾， 弥补民法自动调节作用的局限性
• （二）战前经济法理论 • 经济法是无产阶级国家在组织经营管理和组织经 济联系方面所实行的政策的特殊形式，它不仅调 整社会主义组织之间的关系，而且公民之间的关 系也纳入其调整范围
• （三）战后经济法或现代经济法理论 • 国家对国民经济的领导管理和经济组织有计划地 开展经济活动是统一的，在此过程中形成的经济 关系，都是将计划组织因素和财产价值因素融为 一体
• 二、前苏联东欧国家的主要经济法学说
• （一）两成分法理论 • 苏联民法可以分为两个部分：一部分是调整国民 经济中社会主义成分的组织技术性质的规范；另 一部分是以个人意志自由为出发点，贯穿资产阶 级原则，调整逐渐消失着的私人成分的规范。 • 斯图契卡称，买卖是资产阶级的制度，社会主义 不承认买卖，它只承认直接的供应。从而形成经 济-行政法这个新的法律部门 • 忽视了商品关系在社会主义经济中的作用，对市 场关系和当事人意思自治及其民法调整在社会主 义条件下存在的应然性和长期性缺乏正确认识
• 二、欧陆其他国家的主要经济法学说
• （一）经济公法说 • 经济法是国家对经济施加直接影响的法律规范的 总和，是官方组织经济的措施，是与商法和劳动 法并列的一个法律部门。 • 经济公法作为一个法律部门，包括市场调节的公 法、经济振兴和发展法、公共经济部门法三个部 分 • 学者注意到，公私法难以截然区分，政府对经济 施加影响而深深地介入私法及其方法的领域；但 在涉及私的方面，经济法也体现出它的独特精神
• （二）机能说 • 着眼于法的机能来说明经济法 柏姆 赫梅尔勒 林 克 • 柏姆将经济统制作为经济法的中心概念，着重于 国家的经济统制、特定经济政策意义上的经济秩 序和与此相关的经济制度 • 赫梅尔勒认为经济法是统制经济固有之法 • 林克则主张经济法是统制、促进和限制经营活动 的法以及国家参与决定的组织性法律
• （五）方法论说 • 此说着眼于对经济法的研究方法，代表人物是鲁 姆夫 • 鲁氏认为，经济法是法社会学来考察整个经济生 活的产物，通过对法的经济内容的考察，可以区 分出私的经济法和公共暨国家的经济法，二者在 整个法的体系中是对立统一的。
• （六）关于经济之法说 • 韦斯特霍夫，关于经济的法都是经济法 • 德国有学者把经济法区分为“经济宪法”和经济 行政法 • 经济宪法表明国家对私有财产的根本看法，规定 契约自由和工商业自由、政府干预经济的性质和 程度、市场主题自主发挥积极性的程度和法律对 这种积极性的保护，它体现在联邦基本法、民法 和商法等之中 • 经济行政法涉及国家通过依法确立的程序和机构， 来实行经济宪法的原则并进行强制性干预，它包 括经济法的各项具体内容
• 1921年，由于粮食匮乏引出了新经济政策。实践 使得社会主义的先驱者们认识到，无产阶级国家 不能直接利用命令，单纯依靠热情，按照共产主 义原则来组织生产，而必须尊重个人利益，实行 经济核算，在社会主义建设中利用商品货币关系 。 • 然而，由于革命的惯性力量，社会主义市场经济 的实践未能进行到底。 • 从1928年第一个五年计划开始，到20世纪30年代 初，苏联确立了传统的计划经济体制。
• 持经济法否定说的学者之共同点，是囿于 已有的法律部门划分而不越雷池一步。但 在是否实事求是地对待客观经济法现象方 面，学者的态度并不一致。
前苏联东欧国家的主要经济法理 论
• 一、前苏联东欧经济法学说的社会经济背景 • 在社会主义历史上，曾经出现过以苏联为代表的 经典计划经济和南斯拉夫的社会所有制这两种经 济模式。计划经济加上法治，本应可以孕育出发 达的经济法的。 • 俄国十月革命后，先后于1918年和1920年颁布了 关于大工业国有化的法令和对小型工业实行国有 化的行政命令。不久后实行“战时共产主义”， 其重要特征之一，就是对生产、交换和分配高度 集中管理，实行所谓“总局制”。
• 所谓市场支配，是指限制自由竞争的状况 • 市场支配规制法的观点既为经济法定性，又对经 济法的对象和范围作具体界定，注意协调经济法 与相邻法律部门的关系，且以反垄断法作为经济 法的核心概念和制度，切合资本主义经济关系的 实际
• （三）经济否定说 • 一是认为经济法不能作为一个法的部门，它不过 是分属诸多公私法部门的经济性法规的综合而已 • 二是回避使用经济法措辞或概念的经济统制法或 统制经济法说，但在不承认经济法的同时，对有 关经济统制的实在法进行实证研究。其中，有学 者从公法和行政法的角度研究经济统制法，有学 者从刑法角度研究经济统制法，有学者从经济统 制及其与民商法关系的角度进行研究
• （三）企业法规说
• 从商法及其与经济法关系的角度来阐释经济法， 实际效果与取代商法的经济法说一样，是以泛化 的企业法或经济法来对传统商法取而代之。 • 经济法是适用于参加经济活动并按商事原则经营 的企业的全部公法和私法性质的法律规则 • 这样经济法不是法律部门 • 这是一种实用性的研究
• 三、日本的主要经济法学说
• 3将经济法等同于商法 • 社会主义计划经济消灭了商法及其概念， 又以社会主义的名义实行自由市场经济， 于是就在经济法的名义下复归传统商法， 这是前南经济法及其概念的合乎逻辑的结 果。
• 菲肯切尔提出，经济法可以分为经济一般法和经 济特别法 • 经济一般法包括物权法、合同法和竞争法 • 经济特别法是指当局用以对经济活动进行强制性 干预的各种具体措施，包括旨在保证交易和谐及 使经济更有效率的职能性经济法，以及国家对特 定领域或活动进行干预的实用性经济法 • 这类学说将新兴的经济法现象与经济的法律调整 混为一谈，属于泛经济法说
• 这种制度的特征是“中央集权”，计划自上而下 逐级下达，以实物数量和产值为核心实行经济管 理，企业是政府的附属物，合同被视为落实计划 的工具和手段。 • 前南斯拉夫变革苏联式中央集权体制，取消国家 ，试图实行直接的社会自治。它企图把国有制这 种不发达的公有制形式，转为高级的社会所有制 形式。
• 前南在否定苏式计划经济体制的同时，矫枉过正 了。联合劳动的宪法和法律没有成为真正的社会 经济法，由于国家职能被削弱，前南一直缺乏必 要的社会经济协调，没有形成统一的市场，出现 了类似自由竞争资本主义时代的弊端；加之社会 经济文化发展水平尚不足以实行社会民主自治， 计ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ经济的行政官僚被自治组织或企业的所谓技 术官僚所取代，企业和地方的差异扩大则意味着 民族间的隔阂和矛盾加剧、世仇凸显。
• （三）集成说
• 努斯鲍姆 • 经济法是以直接影响国民经济为目的的法 律规范的总和 • 凡是间接影响国民经济的法如财政法，或 者以个人生活为规范对象的法如民法，都 不是经济法
• （四）世界观说 • 赫德曼 • 把贯彻现代法之“经济”精神的法称为经济法， 它与体现永恒理性之“自然”精神的法形成鲜明 对照
• 对于经济法来说，“法”本身不是法规范的首要 渊源和基础，经济目的才是根本性的；“法”只 是确保行政部门拥有应付不断变化的经济形势， 对经济进行指导、协调和控制的一种手段
• （二）取代商法的经济法说
• 现代的一种倾向是把公法、刑法、社会法中与经 济活动有关的规范融合到商法中去，这将导致对 商法传统形象的严重扭曲，既如此，则最好用 “经济法”来代替“商法”这一过时的名称 • 此理论看到了私法公法化主要表现在商法领域的 客观现实，并对商法是私法的命题有正确把握。 然而在市场经济下，经济活动的当事人意思自治 无论如何将是主导性的
外国经济法的主要理论
欧陆和日本的主要经济法理论
• • • • 一、德国的主要经济法学说 （一）对象说 戈尔德斯密特组织经济固有之法 组织经济，即有组织的经济，是指以改进生产为 目的而受到规制的交易经济和共同经济 • 交易经济，是指由民法调整的贯彻个人主义原则 的市民社会经济；共同经济指的则是公共经济、 • 组织经济区别于未受国家规制的私人经济，并且 认为经济法是一个独立的法律部门
• （四）民法学者关于经济法的理论 • 1、将经济法等同于社会本位的民法。社会 主义条件下最初提出的经济法，是一些法 学家在探讨社会主义条件下对经济关系的 法律调整和民法在其中的作用时，径直把 民法解释为经济法。
• 2、以基本部门法及其理论否定经济法 • 固守传统的法律部门和学科划分尤其是民 法于行政法的分野，至多在基本维持现状 的前提下，承认劳动法、土地法、集体农 庄法等具有独立法律部门地位，但无论如 何不认为经济法是法律部门或独立法律部 门，以免从根本上打乱现有法的体系及其 部门划分格局。