第二章 国际私法发展史
第二章 国际私法的历
第二章国际私法的历史内容提示：14世纪法则区别说在意大利的出现标志着一个新法学——国际私法的正式诞生。
然而18世纪以前，除中国唐朝《永徽律》中有冲突法的成文规定外，国际私法基本处于“法理学与科学的国际私法”阶段，只是到了18世纪下半叶，才开始进入“立法的国际私法”阶段。
可以说国际私法是先有学说，后开始立法，理论和学说对国际私法的形成和发展起了巨大的不可替代的作用。
这些重要的理论和学说有法则区别说、国际礼让说、意思自治说、既得权说、本地法说、法律关系本座说、政府利益分析说、最密切联系说等。
不仅如此，一些民间的和国际性组织不遗余力的努力，也极大地促进了国际私法的发展。
迄今为止，国际私法业已成为一门系统和独立的学科，在各国的法律体系中占据着重要的地位。
中国早在公元7世纪中期即有典型的冲突法规范，但至宋、元、明各朝，国际私法没有得到多少发展。
1842年以后，由于外国人享有领事裁判权，国际私法在中国也因此失去了存在的条件。
中华人民共和国成立后，国际私法才真正取得了应有的地位，但直至实行改革开放，国际私法才重新受到重视。
经过二十余年的发展，中国的国际私法取得了令人瞩目的成就。
进入21世纪，人类进入信息和全球化时代，其发展必将对中国的国际私法学产生巨大而深远的影响。
第一节国际私法学说史众所周知，将法学从知识领域划分出来作为独立领域的是古希腊的城市共和国，但这一进程却是在罗马完成的。
“到公元前一世纪，法学成了一门独立的科学”①（费尔德曼、巴斯金著，黄道秀、臧乐安、肖雨潞等译：《国际私法史》，法律出版社，1972年，第30页）。
在法学领域，一般认为作为一门独立学科的国际私法产生于欧洲。
14世纪法则区别说在意大利的出现标志着一个新法学——国际私法的正式诞生。
然而18世纪以前，除了中国唐朝《永徽律》中有冲突法的成文规定外，国际私法基本处于“法理学与科学的国际私法”阶段，亦即表现为一种学说或学理的形态，只是到18世纪下半叶以后，才开始进入“立法的国际私法”阶段。
国际私法发展史2
（一）意大利的法则区别说(11—14世纪） 1.历史背景： 政治、经济：工商业、手工业、对外
贸易的发展，市民阶级兴起，城市国家的 形成，城市间的居民往来频繁。
法律：罗马法适用于各城市，各城市 均有自己的特别法则(包括习惯法)。
理论：后期注释法学派的兴盛。
2.代表人物及主要内容：
巴托鲁斯，从法律规范的词语结构出 发，接受了法则分为人法、物法、行为法 的观点，并对其作出解释；首先抓住了法 律域内域外效力法律冲突的根本点，并提 出了解决法律冲突的一些冲突原则。如人 的能力依其属人法（仅指住所地法）；物 权依物之所在地法；行为方式依行为地法； 诉讼程序依法院地法等。（书例子）
国际私法的国际立法
• （一）国际私法的统一化运动概述 • 19世纪末，从知识产权保护领域开始 • （二）海牙国际私法会议（www.hcch.nl） • 1893首届，1951年正式组织，37国 • （三）国际联盟和联合国（） • 1958纽约公约，1965华盛顿公约，示范法模式
3.观点评析： 不足之处：方法上简单 4.意义：国际私法作为独立法律学科
巴氏有国际私法创始人之称
（二）法国法则区别说（15—16世纪） 1.历史背景： 开始重视主权，南北法律不统一，交通不方 便等状况阻碍了经济发展与往来。 2.代表人物及主要内容 ① 杜摩兰与“意思自治说”（人法） ② 达让特莱的严格属地主义（物法）
当代（20世纪）国际私法的主要流派 （一）比较法学派的崛起（补） 代表人物及主要成就 拉沛尔，1945年—1958年出版四卷“冲突法 的比较研究”海牙国际私法会议（机构）
（二）国际私法革命（美国） 最密切联系原则确立（20世纪70年代起）
1.背景 理论基础：“革命”学说 实践基础：1963年“贝科克案”的判决 2. 内容 案件应适用与其有最密联的州之法 该原则的提出：1971年美国里斯主编的第二 版《冲突法重述》第14章第6条
第二章国际私法发展史
第二章国际私法发展史学习目的与要点●通过本章学习，重点掌握国际私法理论发展中经典学说的产生背景、主要内容、作用和现实意义.●了解海牙国际私法会议以及国际私法的统一化趋势。
●掌握国际私法的立法史。
学习本章的学说意义●国际私法学说史在国际私法发展中占有重要地位。
●通过本章学习，可以掌握国际私法理论的发展脉络。
第一节国际私法学说史●学说在国际私法中占有重要地位。
原因在于:●在国际交往中始终存在国家主权与外国法效力范围的冲突，存在法的域内效力与域外效力之间的冲突；●自12世纪，法学家们开始研究国际交往中的法律冲突和法律适用问题。
●研究的目的是：阐释一国法院在审理涉外民事案件时适用外国法的原因。
●但在不同历史时期,各国学者从不同立场出发提出或创立了各种学说，试图对上述问题做出回答。
●国际私法的发展史上，学说、理论之多，是其他法学学科无法比拟的。
一、法则区别说时代●在13世纪末意大利北部逐渐出现了法则区别说,标志着国际私法理论的诞生。
●在16世纪传入法国,17世纪在荷兰得到新的发展。
直到18世纪，这一学说一直统治地位,此时的国际私法理论均建立在“法则区别说"的基础之上，故形成法则区别说时代。
它包括：意大利法则区别说，法国法则区别说，荷兰法则区别说三个时期。
(一）、意大利的法则区别说●时代背景：●①政治背景:法律选择、法律适用问题是在日耳曼民族入侵罗马帝国后出现的。
前者向后者输入了日耳曼民族的法律文化和习惯，但这种习惯做法未能取代罗马法，因为在日耳曼法律观念中，每个人只受其本部族规范的支配。
因此，征服者和被征服者在同一国家各自按照自己的法律生活着。
但是，这实质上并非援引外国法意义上的法律选择，而是因为他们属于不同法律体系的各自地域，因而带有强烈的属人性质。
●②经济背景： 11世纪以后，意大利商业、工业、艺术和文化获得强力发展，不同地区之间的人员交流频繁.特别是由于外国人也往来于意大利各地，这就使得具有强烈属人性质的法律制度不能适应社会发展的需要。
国际私法的发展史
第二章国际私法的发展史教学内容：一、国际私法的国内立法史二、国际私法的国际立法史三、国际私法的学说发展史四、中国国际私法的发展史一、国际私法的国内立法史（一）萌芽时期的规则最先规定：首推中国唐朝《永徽律》；“万民法”•唐朝《永徽律》（名例篇）•诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。
•刑民不分•万民法（人际法、区际法）公元前8世纪•市民法（罗马人与罗马人）•罗马法统一（二）近代国际私法立法系统规则：1756《巴伐利亚法典》；1794《普鲁士法典》影响最大：1804年《法国民法典》，而后立法模式多样单行法规：1896《德国民法施行法》；1898《日本法例》判例法统：1896年戴西《法律冲突论》，1993年第12版（三）现代国际私法立法代表立法：奥地利1979/瑞士1987/德国1986/中国示范法发展的趋势：法典化/体系化/扩大化/灵活化/实体化二、国际私法的国际立法史（一）国际私法的统一化运动概述19世纪末，从知识产权保护领域开始，1883、1886年（二）海牙国际私法会议★（www.hcch.nl）1893年首届会议，1951年正式组织，14届议，37个（三）泛美会议和美洲国家组织★（OAS）1888南美国际私法会议；1928布斯塔曼特法典，437条；（四）国际联盟和联合国（）1958年纽约公约，1965年华盛顿公约，示范法模式（五）欧洲共同体与欧洲联盟★（EU）1992年（六）国际私法的统一化运动展望规模全球化；内容扩大化；方式灵活化三、国际私法的学说发展史（涉外案件为什么要适用外国法？）（一）法则区别说时代1、意大利巴托鲁斯的“法则区别说”Personal law v. Real law2、法国杜摩兰的“法则区别说”3、荷兰胡伯的“国际礼让说”（二）近代国际私法学说1、萨维尼（Savigny）法律关系本座说2、斯托雷（Story）的“国际礼让说”3、孟西尼（Mancini）的“国籍国法说”4、戴西（Dicey）的“既得权说”（三）现代国际私法学说1、库克（Cook）的“本地法说”2、凯弗斯（Cavers）的“结果选择说”3、莱弗拉尔（Leflar）的“较好法说”4、柯里（Currie）的“政府利益分析说”5、里斯（Reese）的“最密切联系说”6、弗朗西斯卡基斯（Francescakis）的“直接适用的法说”四、中国国际私法的发展史（一）中国国际私法的立法史1、古代中国国际私法立法萌芽•唐朝《永徽律》（名例篇）：“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。
第2章国际私法的历史发展
欧洲进入“极端的属地法时代”，也可称为“领土法时代”。
由于不承认其他领地的法律和习惯，没有产生国际私法的条
件和土壤。
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二、14-18世纪，欧洲的国际私法学说 13世纪，在意大利出现了一系列繁荣的商业、手工业“城邦 国家”，如威尼斯、热那亚、米兰等。
工商业城市出现，贸易、交流、往来，开始发达起来。尤其， 意大利北部是当时东西方国际贸易中心。
行地法；
诉讼在法院进行，与法院有密切的联系，因此诉讼程序应适用 法院地法。
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历史功绩： 首先，在探寻各种法律关系的本座所在时，主要从法律关系 的性质以及与法律关系存在最密切最重要的联系原则出发的。
第二，他终结了存在数百年的法则区别说，并且开创了一条
法律选择的新路子。不是法则决定适用法，而是从法律关系的 性质来寻找！！
人法：目的在于调整人的身份的法则；（如权利能力与行为 能力，适用住所地，或是临时在域外的人，域外有效力）
混合法：目的在于调整人的行为的法则；（合同行为，域外 有效力） 巴托鲁斯，正是他首先抓住了法律的域外效力这一法律冲突 的根本点，第一个把法律冲突分为两个相互联系的侧面来探 讨。这就是：第一，城邦法则能否适用于域内的一切人包括 非城邦居民?第二，城邦法则能否适用于域外? 这两个问题，正是后世国际私法的中心。正如此，称为“国 际私法之父”。 这一学说的最大问题是：如何区分人法与物法（长子继承财 8 产）
为了判定某种既得权利的性质只应该依据产生此种权利的该外国的法律第五原则戴西既得权理论本是建立在法律的严格属地性基础上的依这种理论法官只负有适用内国法的任务既不能直接承认或适用外国法也不能直接执行外国判决但为了维护国际民事关系的稳定与安全法官又不能不承认与执行依外国法产生的既得权利
第二章国际私法历史
五、中国国际私法的历史发展
（一）中国国际私法的立法史
1．古代中国国际私法立法的遗迹 2．近代中国国际私法的畸形发展 3．新中国国际私法立法概况 （二）中国国际私法学的发展 1．旧中国国际私法学 2．新中国的国际私法学。 《中华人民共和国国际私法示范法》
第三节 中国国际私法史
一、立法史 唐朝法律便有了历史上最早的冲突规范，也可 以说是冲突规范的萌芽： 公元651年唐朝《永徽律》“名例章”：“诸化 外人，同类自相犯者，各以本俗法；异类相犯 者，以法律论”，异类相犯者，如高丽之与百 济相犯之类，皆以国家法律论定刑名。”由于 当时的法律是刑民不分，这条规定当然可以适 用于涉外民事案件，至少就适用于涉外侵权案 件。 （唐代时，外国人在长安是否应适用唐 律） 。 但沿袭到宋代以后，直到明朝时期，绝对属地
英美学派的国际私法学说史
一、施托里的“属地学说”：一国法能在另一 国生效完全取决于另一国法律上的明示或默示 同意 二、戴赛的“既得权说”：不承认外国法的效 力，却承认依外国法取得的既得权益，理论上 不能自圆其说。 影响和评价 这种学说是为了调和主权原则与适用外国法之 间的矛盾，其结果是把国内法理解得过于狭窄。
※三、里斯的“最密切联系说”：
主要产生于美国的有关司法判例，主要用于合 同之债、侵权行为之债的法律适用。主要内容， 在选择某一法律关系的准据法时要综合分析与 该法律关系有关的各种因素，寻找法律关系的 “重力中心地”，确定哪一个地方或国家与案 件事实和当事人有最密切的联系，就以该地方 或国家的法律为法律关系的准据法。 现在，美国冲突法的理论和实践最有影响，也 最有价值的成果是1971年以里斯为报告员出版 的《第二次冲突法重述》，它是对美国各种学 说的一种折中，一方面力图去反映它们，另一 方面又不能完全同意它们，同时在许多矛盾着
第二章：国际私法的历史发展
四、既得权说 （一）产生背景
（二）代表人物与主要观点 英国牛津大学教授-----戴赛 代表作：《冲突法》
(2)凡居住在其境内的人，包括常住的与临时
(3)每一外国国家的法律已在其本国的领域内 实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它 在自己境内保持其效力，只要这样做不至损 害自己的主权权力及臣民的利益。
这三项原则的提出，把国际私法纳入了 特殊主义——国家主义的轨道。荷兰学派在 这里提出了一项重大原则，就是承认还是不 承认外国法的域外效力、适用还是不适用外 国法，全取决于各国的主权考虑，这种理论， 已经把适用外国法的问题放在国家关系和国 家利益的基础上来加以考虑了，这是它的一 项重大贡献。
七、政府利益分析说
美国学者柯里提出。
他极力反对通过冲突规范来选择法律， 而主张应以“政府利益”作为适用法律的唯 一标准。他把不同国家的法律冲突看作是不 同国家利益的冲突。在解决法律冲突时，法 院首先要查明哪个国家对此案件有利益，然 后就适用对此享有利益的国家的法律。
问题在于：法院去搞清这种利益冲突是 很困难的；另外，也会导致法院地法的适用 范围扩大。
第二节 中国的国际私法历史
一、解放前立法史 (一)
唐《永徽律·名例章》
1918年的《法律适用条例》
二、新中国的国际私法立法
第二章 国际私法的历史
第一节
国际私法学说史
国际私法的成文规范到20世纪以后才大量 出现，在这之前，国际私法主要表现为各种理 论和学说。学习历史，有助于理解国际私法的 基本理论与制度。
国际私法第二章 国际私法的历史发展
（ 二 ） 国籍法说 意大利学者孟西尼 （ Ｍａｎｃｉｎｉ ， １８ １７ — １８８８ 年 ） 和 法国 学者魏斯以 及他 们的追随者等 ， 为了 反对封建属地法原则 ， 提 出了国籍概念 ， 主张超地域适用属人法 ， 并建立 公共秩序保留原则 。 （ 三 ） 既得权说 既得权说是 １９ 世纪英国国际私法学家戴西 （ Ｄｉｃｅｙ ， １８３５ — １９２２ 年 ） 提 出的 。
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（ 四 ） 属地学说 美国法学家斯托雷 （ Ｓｔｏｒｙ ， １８０２ — １８５５ 年 ） 于 １８３４ 年发表了颇具影响 的 《 冲突法评论 》。 （ １ ） 每个国家在领土内 享有专属的主权和 管辖权 。 （ ２ ） 任何国家均不能通过其法律直接约束 位于其境外的 财产和 居民 ， 如 果一国随意约束 不在其境内的人和物 ， 是与国家主权相违背的 。 （ ３ ） 一个国家的法律在他国是否有效力则 完全取决于后者法律上的明示或默示的同意 。
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第一节
国际私法学说史
从远古至 １３ 世纪 ， 在欧洲大陆奴隶制国 家形成以后 ， 经济的发展促使不同国家的人们开 始了相互交往 ， 但是直至罗马帝国时代 ， 由 于 对外交往日渐频繁 ， 法律才逐渐成为人们社会生 活的重要组成部分 。 然而罗马 帝国 时期的 法律 并不赋予外来人在罗马境内享有罗马市民法上的 各项权利 ， 不承认其他国家的法律效力 。
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三 现代国际私法学 自 进入 ２０ 世纪以 来 ， 特别 是第 二次世 界大战以后 ， 因科学技术的突飞猛进 ， 国际经济 贸易交往有了很大的发展 ， 国际私法也出现了 新 的变化 ， 使得当 代国际私法学呈现出百家争鸣 、 学说林立的繁荣景象 。 下面介绍几种有代表性的 理论 。
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（ 一 ） 本地法说 美国著名 学者 、 法学教授库克 （ Ｃｏｏｋ ， １８７３ — １９４３ 年 ） 以其本人过去发表 的文章为基础 ， 于 １９４２ 年整理出 版了 《 冲 突法的逻辑与 法律基础 》 一书 ， 提出 了 “ 本 地法说 ”。 （ 二 ） 结果选择说 美国法学教授卡弗斯 （ Ｃａｖｅｒｓ ） 于 １９３３ 年在 《 哈佛大学法学评论 》 上发表一 篇题名 《 法律选择过程批判 》 的 文 章 ， 指责 传统的冲突法制度只作 “ 管 辖权选择 ”， 而不 问所选法律的具体内容是否符合案件的实际情况及 公正合理的解决 ， 因而是很难选择到更好的法律 12 的。
第02章 国际私法立法与学说的历史发展
(二)意大利学派
意大利近代国际私法学以孟西尼(Mancini， 1817~1888)为主要代表。孟西尼主张超地域适 用属人法以反对封建的属地法原则，还提出了 “国籍说法”。他认为，国籍、当事人和主权这 三种因素的作用构成了法律选择的基础，而其中 国籍的作用尤为重要。
孟西尼提出了解决法律冲突的三大原则： ①民族主义原则——国籍原则。 ②意思自治原则——自由原则。 ③公共秩序原则——属地主权原则。
三、荷兰的“法则区别说” 荷兰“法则区别说”的主要代表人物之一为胡伯
(Huber，1636~1694)，他在其1689年撰写的 《论罗马法与现行法》一书中提出了解决法律冲 突的三个原则。 “法则区别说”的核心是对法律规则进行区别， 具有域外效力的法则因为法律关系自身的性质而 能够在外国法院得到适用。“法则区别说”经历 了上述三个发展阶段，并孕育了18世纪欧洲成文 的国际私法的规范。
一、古罗马时期 二、欧洲种族法时期 三、中国唐律的规定
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第二节 13~18世纪国际私法学说初 创阶段
从国际私法的演变来看，最初是以学说和理论的 形式出现的，公元13~18世纪，国际私法处于 “学说法”时期，作为“学说法”的“法则区别 说”在长达5个世纪的漫长年代一直占据统治地位。
(三)英美学派
英美近代国际私法学以美国的斯托里与英国的戴 赛为主要代表人物。
1.斯托里在其1834年发表的《冲突法评论》一书 中提出了解决法律冲突的三大原则：
①各国的法律根据领土主权而存在，一国在其领 土内享有绝对的管辖权、审判权，凡在其领土上 的人和物，都应服从之；
②法律无域外效力；
会在国际联盟的支持下，于1926年由意大利政府 发起成立，是专门从事统一私法工作的政府间的 国际组织。 2.联合国国际贸易法委员会。
第二章 国际私法的历史发展
第一节 国际私法学说史
（二）法国的法则区别说 1、历史条件： （1）内部法律不统一 （2）资本主义工商业的发展要求建立统一市场 2、代表人物和主要观点 杜摩兰：人法、物法和行为法，并极力主张扩大“人法”的适 用范围。这种划分只有在不依据双方当事人的自主意思而直接 取决于法律的强制性时才有必要。他在《巴黎习惯法评述》 取决于法律的强制性时才有必要。他在《巴黎习惯法评述》一 书中提出了“意思自治”原则。 达让特莱：反对契约当事人实行“意思自治”，极力推崇属地 主义。 3、影响和评价 杜摩兰：代表新兴商人阶级的利益，在客观上有利于促进贸易 的发展和统一市场的形成。现在杜摩兰的“意思自治原则”已 发展成为国际社会普遍接受的确定契约准据法的首要原则。 达让特莱：反映了当时封建势力的要求，极力推崇具有封建割 据性质的地方自治，又回到了过去的绝对属地主义的立场上， 显然阻碍了国际私法的发展。
第一节 国际私法学说史
3、影响和评价 影响：（1 影响：（1）纠正了绝对属地主义的弊端，抓住了 法律的域内效力和域外效力这个法律冲突的根本点， 首次站在双边的立场上研究法律的适用问题，标志 着国际私法学的正式诞生； （2）在当时有利于对外贸易的发展，符合当时历 史发展的需要，促进了处于萌芽状态的资本主义因 素的成长，具有进步意义； （3）它所创立的一些基本冲突规范对后世国际私 法的形成和发展产生了重大影响，有些规则至今仍 在世界各国采纳。故不少西方学者把巴托鲁斯称为 “国际私法之父”。 评价：从根本上来讲，一切法律关系都是人与人的 关系，在现实生活中并无纯粹关于物和纯粹关于人 的法则。因此，巴托鲁斯只能借助法则的语法结构 来划分“人法”与“物法”，但这种方法比较牵强。
（三）变革阶段（参见第一章第三节当代国际私 法国内立法的发展趋势）
第二章国际私法发展史
第二章国际私法发展史第二章国际私法发展史第一节国际私法学说史第二节国际私法立法史第三节中国国际私法的历史国际私法产生的背景：——外国人从权利客体到成为权利主体。
古代对外国人法律人格的否定只有本国人有资格享有本国法律给予的利益而成为权利主体。
——外国人成为权利主体，根据什么法律行使权利？法律冲突成为必须解决的问题。
传统国际私法学说意大利巴托鲁斯法则区别说杜摩兰意思自治理论法国达让特莱国际礼让说美国的斯托雷（荷兰胡伯）既得权理论英国的戴赛法律关系本座说（德国萨维尼）第一节国际私法学说史一、法则区别说Theory of Statutes（一）意大利的法则区别说1、产生背景经济：各城邦之间有了商业交往。
法律：各城邦有了自己的习惯法—法则。
冲突：罗马法（普通法）与城邦法之间城邦法与城邦法之间理论：后注释法学派的兴起理论背景：后注释法学派对法则区别说的引导前注释法学派：对查士丁尼主持编撰的《民法大全》进行字面上的注释。
后注释法学派：由原来注重字面含义的解释转换为关注法律事务中的具体问题。
因此，它是通过解释罗马法解决新问题的注释法学派的第二阶段。
它不只是研究罗马法本身，而是把罗马法与现实生活结合，提出新的理论。
2、代表人物巴托鲁斯（Bartolus 1314-1357）3、内容从研究城邦的法律是否具有域外效力问题入手，法则的适用范围取决于法则的类型。
把所有法则分为物的法则（物法）、人的法则（人法）和混合法则。
“物法”是属地的，适用于制定者管辖领土内的物。
“人法”是属人的，不但适用于管辖领土内的属民，也可以随人适用于域外。
“混合法则”适用于制定者领土内订立的契约。
——提出许多重要的法律选择规则：权利能力和行为能力问题，依属人法。
法律行为的方式，依行为地法。
合同的成立，依缔约地法。
物权，依物之所在地法。
诉讼程序，依法院地法。
“令人厌恶的法则”不具有域外效力等。
4、意义（1）是国际私法最早的学说，标志着国际私法的产生。
《国际私法》第二章 国际私法的发展史
主流观点基本持否定态度：
首先，万民法一直没有形成一个完整的体系，且 内容上为实体规范，而没有关于法律适用的规则；
第二，罗马人始终认为罗马法具有无比的优越性 与天然的合理性，因而不承认外国法的效力，更 不会适用外国法；
第三，自公元212年《卡拉卡拉告示》(editto di Caracalla) 颁布后，由于帝国境内所有居民均被 授予罗马公民身份，涉外民商事法律的冲突就大 为缓解，万民法亦呈畏缩状态。
（3）由于希腊人尊崇契约自由，且法律 文书的制作技术精湛，完全有可能将彼 此的权利与义务详细地规定下来，以满 足商业交往的需要，而无须求助于冲突 规范，甚至连诸如船舶抵押与共同海损 的一些重要实体法律制度也得到了广泛 认可。
结论：古希腊没有诞生国际私法规范。
2.罗马（RomBiblioteka n Period）（2）它所确立的以法律规则的性质确定法律选 择的方法后来曾被许多国家采纳，至今还是一个 很有价值的方法；
（3）此外，他还提出了“令人厌恶的法则”无 域外效力的原则，这一主张被认为是公共秩序保 留制度的雏形。
历史局限性：
这一学说将法则划分为“人法”与“物法” 是缺乏科学性的。
举例： “婚姻存续期间的财产归夫妻共有。” “夫妻共同拥有婚姻存续期间的财产。”
2. 法国的法则区别说 (The French School)
（1）产生背景 （Background） （2）主要观点（Major Arguments）
第一节 国际私法的萌芽期 (P. I. L. in Embryo)
（一）古典时代（Classic Period） 1.希腊（Ancient Greece）
第2章国际私法发展史.
评价：
（1）发展了Huber的礼让说
A、和胡伯三原则的比较。
B、不过，斯托里比前人更进步的地方则在于他认识到， 为了发展和促进国家问的贸易交往，只要外国法与内国 的政策和利益不相抵触，就应该推定这个外国法已被法 院地国所默示接受，亦即只要在国内法没有特别明文禁 止适用外国法的场合，根据国际礼让，法院便可以适用 外国法。
3、评价
不足： “文句区别说”
贡献：a、开创性地抓住了法律的域内域外效力这个法律 冲突的根本点，为后人揭示法律冲突的实质奠定了基础；
b、正是他意识到实体法方法已不能有效地解决法律
冲突问题，为寻找另外的途径创造了新方法；
c、冲突规则；
d、把解决法律冲突问题的解决分为两个方面，一方
面探讨城邦的法则能否适用于在域内的一切人包括非城邦
3、评价
（1）首先，改写了法则区别说统治国际 私法理论界长达五百年之久的历史，在 国际私法方法论上实现了根本的变革。
（2）其次，冲破荷兰国际礼让说的束缚， 在新的基础上复归到国际私法的普遍主 义。
（3）再次，掀起欧洲国际私法成文立法 的高潮。
（4）分析过于简单化
二、意大利学派 Mancini的“国籍原则 ” 国籍原则（nationality rule）：认为一个
interests analysis)：主张根据国际私法案 件所涉国家(或州)政府利益的有无或大 小来决定其法律适用。
法律冲突 : 虚假冲突-适用有真实利益一方的法律 真实冲突 法院地为一方 法院地为无利益第三方
We should be better off without choice of law rules.
第二章 国际私法的历史
2、代表人物和主要观点 意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯 （Bartolus）。他主张从法则本身的性质入手， 把所有的“法则”分为“物的法则”（statuta realia）、“人的法则”（statuta personalia） 和“混合法则”（statuta mixta）。“物的法则” 是属地的，其适用只能而且必须及于制定者领土 之内的物；“人的法则”是属人的，它不但应用 于制定者管辖领土内的属民，而且在它的属民到 了别的主权者管辖领土内时，也应适用；“混合 法则”是涉及行为的法则，适用于在法则制定者 领土内订立的契约，是既涉及人又涉及物的。
（四）美国学派 斯托雷于1834年出版了《法律冲突法评论》 一书，提出了自己的法律思想，他认为：各国在 其领土范围内享有绝对的主权专属的法律管辖权， 适用外国法是由于国家之间的礼让。为此斯托雷 提出了三项原则：（1）基于主权原则，内国对境 内的一切人、物及法律行为有绝对的支配权；（2） 基于平等原则，一国法律不能支配其本国领域外 的人和物；（3）基于国际礼让，外国法如果不违 反内国的公共秩序，则可予以适用。
四、当代国际私法（国际私法蓬勃发展时期） （一）当代美国国际私法学 1、库克的“本地法学说” （Local Law Theory） ⑴代表人。库克（Cook）于1942年出版了《冲突法 的逻辑与法律基础》一书，提出并系统论证了“本地法说” ⑵学说主要内容。 ⑶学说价值及缺陷。库克确有两个方面的贡献：一 是彻底批判了“既得权说”，给了它毁灭性的打击；二是 在研究方法上，他主张不要从哲学家或法理学家的逻辑推 理中去获取应适用的冲突原则，而应通过考察，总结法院 在处理法律冲突时实际上是怎样做的，来得出应适用的规 则。他过分夸大了法律的属地性 . ⑷内国法院适用外国法的依据？
国际私法发展史
第二章国际私法发展史韩氏三姐弟[夕阳红CCTV]百岁老人韩秀芳(2008.08.29)[大家CCTV]法学家韩德培——守志善道堪勒石（2005.8.21）中国工程院资深院士、我国著名煤田地质学家韩德馨推荐文献1、邓正来：《美国现代国际私法流派》，法律出版社1987年版；2、李双元：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1998年修订版；3、直隶高等审判厅编，何勤华校：《华洋诉讼判决录》，中国政法大学出版社1997年版；4、屈广清等：《国际私法发展史》，吉林大学出版社2005年版。
教学内容一、国际私法的国内立法史二、国际私法的国际立法史三、国际私法的学说发展史四、中国国际私法的发展史一、国际私法的国内立法史（一）萌芽时期的规则首推中国唐朝永徽四年《永徽律》（名例篇） “诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。
”（刑民不分）3世纪，欧洲罗马法中产生“万民法”万民法（jus gentium）（人际法、区际法） 市民法（jus civile）（罗马人与罗马人）罗马法统一（公元212-216年）卡拉卡拉（Antoninus Caracalla）（二）近代国际私法立法系统规则：1756巴伐利亚法典；1794普鲁士法典影响最大：1804法国民法典，而后立法模式多样单行法规：1896德国民法施行法；1898日本法例判例法统：1896戴西法律冲突论，12th ed., 1993（三）现代国际私法立法代表立法：1979奥地利/ 1987瑞士/ 1986德国/2001中国示范法/2007日本通则/2010年中国法律适用法发展趋势：法典化/体系化/扩大化/灵活化/实体化二、国际私法的国际立法史（一）国际私法统一化运动19世纪末，从知识产权保护领域开始，1883年巴黎公约、1886年伯尔尼公约（二）海牙国际私法会议（）1893年首届会议，1951年正式组织，21届会议，39个公约（三）美洲国家组织（）1888南美会议；1928年布斯塔曼特法典。
第二章 国际私法的发展史
六、库克“本地法”说 ⑴法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法 ⑵在某些情况下，法院可以考虑外国法（与本国 法相同或者相近），但只能是将外国法规范并入 自己的法律规范予以适用。法院执行的是本地法 创设的权利，而不是外国法创设的权利。 评价： ⑴强调适用法院地法，保护主义 ⑵自欺欺人
八、柯里政府利益说 根据政府利益来判断 工业事故委员会与太平洋雇佣保险公司保险补偿费纠 纷案
美国马萨诸塞州的一个居民与该州的“杜威和阿尔米化学公司” 缔结了一份书面合同，同意他以化学工程师和化学家的身份替该 公司在马萨诸塞州的实验室做研究工作。1935年9月 该居民的雇 佣期中，雇主将其派往该公司在加利福尼亚州的一家分工厂工作， 作为暂时性的技术顾问以求改进雇主在那家分工厂制造的产品质 量。他期望在他完成任务以后回到雇主在马萨诸塞州的实验室工 作，但在此时，他不幸在加利福尼亚州遭到了伤害。于是，他便 要求“加利福尼亚工业事故委员会”判定“太平洋雇佣保险公司” 对其在雇佣期间于加利福尼亚州受到的伤害加以补偿。加利福尼 亚州工业事故委员会因此责成该保险公司根据加利福尼亚州保险 法所规定的保险补偿费对其进行补偿。
意大利的法则区别说
英国人遗产案 一个英国人死亡并在意大利留有遗产，该案在意 大利审理。对于遗产的划分问题，英国法采用 “长子继承制”，而意大利法采用“诸子均分 制”。那么究竟该采用那种“法则”对遗产进行 划分，即：英国的“法则”能否在意大利境内适 用？ 如果 ⑴遗产归继承者之长子继承——物法 ⑵长子继承死者遗产 ——人法
九、里斯最密切联系说 内容：根据具体案情判断与法律关系联系最密切 的法律 著名案例：奥汀夫人诉奥汀案 贝科克诉杰克逊案
案例：1917年奥汀夫妇在英国结婚（双方都具有英国国 籍），婚后双方共生育两子一女，1931年奥汀先生只 身去了美国，奥汀先生1932年在墨西哥经法院判决获 准离婚，并与一美国女子结婚。1933年奥汀原配夫人 到美国。双方达成分居协议双方约定，由奥汀先生每月 付给奥汀夫人50英镑作为与其子女的抚养费双方维持分 居现状，任何一方都不得向对方提出与分居有关的诉讼 ，并且奥汀夫人还不的以奥汀先生再婚或离婚为由对奥 汀先生提起诉讼。协议后奥汀夫人即返回英国，但是奥 汀先生在支付了几次生活费后就停止支付于是奥汀夫人 在英国提起诉讼，以被告通奸为由提出分居要求。提起 诉讼时是在1934年，判决作出时是1938年，判决要求 奥汀先生向奥汀夫人支付生活费，但是奥汀先生 并没 有执行。后来原告于1947年在美国法院向被告再次提 起诉讼，法院该如何处理，适用哪国法律？
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第二章国际私法发展史学习目的与要点●通过本章学习，重点掌握国际私法理论发展中经典学说的产生背景、主要内容、作用和现实意义。
●了解海牙国际私法会议以及国际私法的统一化趋势。
●掌握国际私法的立法史。
学习本章的学说意义●国际私法学说史在国际私法发展中占有重要地位。
●通过本章学习，可以掌握国际私法理论的发展脉络。
第一节国际私法学说史●学说在国际私法中占有重要地位。
原因在于：●在国际交往中始终存在国家主权与外国法效力范围的冲突，存在法的域内效力与域外效力之间的冲突；●自12世纪，法学家们开始研究国际交往中的法律冲突和法律适用问题。
●研究的目的是：阐释一国法院在审理涉外民事案件时适用外国法的原因。
●但在不同历史时期，各国学者从不同立场出发提出或创立了各种学说，试图对上述问题做出回答。
●国际私法的发展史上，学说、理论之多，是其他法学学科无法比拟的。
一、法则区别说时代●在13世纪末意大利北部逐渐出现了法则区别说，标志着国际私法理论的诞生。
●在16世纪传入法国，17世纪在荷兰得到新的发展。
直到18世纪，这一学说一直统治地位，此时的国际私法理论均建立在“法则区别说”的基础之上，故形成法则区别说时代。
它包括：意大利法则区别说，法国法则区别说，荷兰法则区别说三个时期。
（一）、意大利的法则区别说●时代背景：●①政治背景：法律选择、法律适用问题是在日耳曼民族入侵罗马帝国后出现的。
前者向后者输入了日耳曼民族的法律文化和习惯，但这种习惯做法未能取代罗马法，因为在日耳曼法律观念中，每个人只受其本部族规范的支配。
因此，征服者和被征服者在同一国家各自按照自己的法律生活着。
但是，这实质上并非援引外国法意义上的法律选择，而是因为他们属于不同法律体系的各自地域，因而带有强烈的属人性质。
●②经济背景：11世纪以后，意大利商业、工业、艺术和文化获得强力发展，不同地区之间的人员交流频繁。
特别是由于外国人也往来于意大利各地，这就使得具有强烈属人性质的法律制度不能适应社会发展的需要。
因此在特殊历史条件下的法律短缺使曾经普遍适用的罗马法获得新生。
●③在法律方面，被视为普通法的罗马法在意大利各城邦普遍适用，但各城邦也根据流行于各自领域内的习惯制定了作为特别法的“法则”，但各邦法则又不尽相同，因而法律冲突时常发生。
这时的法律冲突表现为罗马法与城邦法、城邦法与城邦法之间的冲突。
一般地说，这种冲突如发生在罗马法与城邦的法则之间，根据“特别法优于普通法”的罗马法原则，可适用城邦的法则，但是冲突发生在不同城邦的法则之间，就没有解决法律适用问题的规则。
法律冲突显然对各城邦之间的商业贸易是十分不利的，因而迫切需要找出解决法律冲突的规则，这就是意大利法则区别说产生的时代背景。
代表人物：●意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯（1314～1357）。
●在他前，12末-13世纪初，意大利和法国的一些后期注释法学派学者为解决法律冲突，已相继提出过一些早期的法则区别理论或冲突原则。
他们从法则的性质入手，将法则分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”三大类，每一类法则确定一条解决法律冲突的原则。
●物的法则是属物的，也称属物法，用来解决物权等问题；人的法则是属人的，也称属人法，用来解决人的权利能力和行为能力问题；混合法则是既属人又涉及物的，适用于在法则制定者领土内订立的契约关系。
但人们公认，真正创立法则区别说的是巴托鲁斯，他抓住了法律的域内效力与域外效力这个法律冲突的根本点，并且把解决法律冲突的问题分为两个相互独立又相互联系的方面来进行探讨：1.城邦法则能否适用于城邦内的一切人；2.城邦法则能否适用于城邦以外的城邦居民。
这是国际私法研究的两个基本问题，他肯定了城邦法则的域外效力及对于非城邦居民的可适用性，在此基础上，他还提出了许多具体规则：权利能力和行为能力，依属人法；法律行为的方式，依行为地法；合同的成立，依场所支配行为原则，适用合同缔结地法；物权依物之所在地法；遗嘱的成立依遗嘱地法；无遗嘱继承依遗产所在地法；程序问题依法院地法。
巴托鲁斯解决这两个问题的方法仍然是完全借助前人把法则区分为物法、人法的学说，在他看来，所有法律无非有两大类，即人法和物法。
物法，必须且只能在制定者管辖领域内适用；人法（只要不是那种“令人厌恶”的法则），则是可以随人之所至而适用于域外的。
但是，在现实生活动中，并无这种纯粹的物法法则和纯粹的人法法则，他便只得求助于法则词语结构的不同来进行这种区分了。
评价：巴托鲁斯的方法虽悖谬可笑，巴托鲁斯的理论与方法也未完全摆脱注释学派的影响，但他已经把新兴资产阶级的文艺复兴运动所鼓吹的人文主义带入了国际私法领域。
这主要表现在他在过去封建主义法律适用上的绝对属地主义基础上，提出了一条法律适用上的属人主义，揭示了外国人法与本国物法之间的联系，阐述了法的域内效力与域外效力问题，提出了解决法律冲突的方法，创立了国际私法。
（二）法国的法则区别说●时代背景：●①政治背景:在意大利法则区别说形成的时候，法国对法则区别说的研究也悄然兴起，但由于此时法国正处于封建势力割据时期，所以，尽管法国也已出现某些思想渊源，但当时法国基本上仍采绝对属地主义，从而严重地窒息了国际私法的发展，在国际私法研究方面没取得多大成效。
②法律背景：法国在当时分为两大地区，南部地区采用以罗马法为基础的成文法，北部地区则受传统的习惯法支配。
不仅如此，各省之间、甚至各城市之间的法律或习惯也存在很大差异。
③经济背景：到了16世纪，法国的资本主义工商业已有相关的发展，特别是南部地中海沿岸各港口已与西班牙、意大利及亚、非两洲一些国家有着频繁的商业交往，而法国北部各省处于封建割据状态，法律极不统一，适用起来很不方便，制约了法国经济的发展。
在这种情况下，法国学者开始注重法律选择和法律适用问题的研究，力图实现法律适用的统一性。
代表人物：杜摩兰和达让特莱●杜摩兰（1500～1566)曾在巴黎高等法院从事律师业务，兼任图宾格大学的教授，生活在当时经济比较发达的法国南部。
●杜摩兰顺应早期资产阶级商业交往的需要，从理性自然法出发，赞成将法律分为“人法”和“物法”，并主张扩大“人法”的适用范围。
●特别是在夫妻财产关系方面，他提出全部财产适用夫妻结婚时的共同住所地法，即巴黎习惯法。
●杜摩兰认为夫妻财产关系实际上是一种默示契约，因此可以认为夫妻双方已经将契约置于其婚姻住所地法的支配之下。
杜摩兰对国际私法的卓越贡献主要表现在契约的法律适用方面。
在《巴黎习惯法评述》一书中，杜摩兰指出契约关系应该适用当事人自主选择的那一习惯。
在他看来，依契约自由原则，当事人既然可以自由订立契约，也当然有权选择契约适用的法律。
后来，人们把这种思想理论化并称之为“意思自治”原则。
杜摩兰不但主张契约应适用于当事人自己选择的习惯，而且认为，即使当事人契约中未作这种明示的选择，法院也应推定当事人意欲将什么习惯适用于契约。
杜摩兰的“意思自治”原则，后来逐渐成为选择契约准据法的一项普遍接受的原则。
达让特莱（1519～1590）是与杜摩兰同时代的另一法国法学家，出身法国北部布列塔尼省的贵族，曾任高等法院法官、国会议员。
由于长期受封建思想的影响，达让特莱站在杜摩兰的对立面，提出法律或习惯的属物原则，主张各省区在法律上自治，主张把领域内一切人、物、行为都置于当地习惯控制之下。
在13世纪末14世纪初，已有法国学者提出，地方主权者有权制定立法，以既取代共同法，又排斥外国的特别法。
达让特莱则把这种思想发展到极端，认为只要有可能，一个法则就应该认为是“物”的，只有极其例外的场合，才应赋予它们“人法”的效力（如那些纯粹是关于个人的权利、身分及行为能力的习惯），才可随人所至而及于域外。
为了限制“人法”的适用范围，他还发展了法则区别说早已提出的“混合法”这个概念，并且认为，尽管这种“混合法”即涉及物又涉及人，但它们更接近于“物法”。
如，未成年人无处理不动产的行为能力、准正。
此外，达让特莱还主张，在一个习惯是属“物”的还是属“人”的不能确定的时候，应该把它看作是物法。
以达让特莱为代表的这一学派有一句格言，就是“一切习惯都是物的”，并且认为主权管辖的界线与法律适用的范围应是一致的，一切法律附着于制定者的领土，由于主权只能而且必须在境内行使，因而法律也只能而必须在境内行使。
他的此种主张后来为荷兰学者继承，并使英美在属人法的适用上强调住所地法，在物权关系的法律适用上强调物之所在地法。
在法律适用上，达让特莱几乎回到了过去的绝对属地主义的立场上了。
评价●杜摩兰和达让特莱虽然站在不同的立场研究法律选择问题，但二者理论的结合使法国的法则区别说“迈出了决定性的一步”，进入了一个新的发展阶段。
●杜摩兰在契约关系上创立了这样一种观念：契约适用当事人选择的法律。
●达让特莱在理论体系上建立了这样的观念：法官一般只适用自己的法律或习惯，适用外国的法律或习惯只是一种例外（局限于少数人法方面）。
●人们普遍认为二者的学说共同构成法国学派或法国法则区别说。
（三）荷兰的国际礼让说●国际礼让说起源于16世纪末，形成于17世纪，延续至18世纪。
是荷兰著名学者保罗·伏特和尤利克·胡伯17世纪创立的适用外国法的理论。
●与意大利和法国的法则区别说不同的是，这一学说侧重研究一国法院为什么会适用外国法以及在什么条件下适用外国法。
如前所述，法则区别说是一种把国际私法建立在国际基础上的普遍主义学说。
但是到17世纪后半叶，由于法国的博丹发表了《论共和》和荷兰的格老秀斯发表了《战争与和平法》，奠定了国际公法的基础，提出了“国家主权”这个现代国际法上的基本概念。
根据这种主权观念，荷兰法则区别说的代表人的尤利克·胡伯把荷兰礼让学派的这种思想加以系统化，在《论罗马法与现行法》一书中提出了他的著名的三原则。
尤利克·胡伯的著名的三原则●1．每个主权国家的法律必须在其境内行使，并且约束其臣民，但在境外则无效；●2．凡居住在其境内的人，包括长期居住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民，并受其法律约束；●3．主权国家对另一国家已在本国的领域内有效实施的法律，出于礼让，应让它们在内国境内保持其效力，只要这样做不损害本国国家及其臣民的权力或利益。
●此三原则是国际礼让说的集中体现：前两项强调主权和法律的属地性，把达让特莱的属地主张发展到极致，即完全否定了法律依本身性质所具有的域外效力；第三项原则阐明了一国适用外国法的根据和条件，提出了礼让的原则。
评价这三项原则的提出，实际上把普遍主义的观点完全推翻了。
●荷兰学派在这里提出了国际私法上的一项重大原则，就是承认不承认外国法的域外效力，适用不适用外国法，完全取决于各国主权者考虑。
●不过，这里也必须指出，荷兰学派也并不是认为国家可不顾及国际礼让的需要一概拒绝赋予外国法的域外效力。