律师审查和运用证据技巧

律师审查和运用证据技巧

在《律师应有符合律师职业特征审证技巧》，笔者提到律师要形成自己的证据运用体系，不拘泥于法律和理论上的束缚，根据律师的实务需求，核心任务是在证据符合定案“根据”的前提下，将证据运用成“特战队”，和逻辑技巧一同，组合成强有力的事实呈现。“应用”是律师实务的重点。之所以这样说，这是因为当前的理论界与实务界对法律应用的研究还是存在分野。甚至，有些理论并不是产生于实务之中。沉浸在实务之中的律师，真正深入研究业务规律，才能验证理论是否能有效指导实践。所以，笔者对有些理论是持批判接受的态度的，当然，这符合理论发展的规律。

沈志先主编的《法律方法论》中一针见血地指出了中国法学研究的弊病：理论界与实务界沟通不够，法学教授和法官还是各自为战，不能达到很好的沟通和融合。理论之腿长，应用之腿短，法律方法论的研究更多的是从理论上引介国外法学家的著述，缺乏创新，更欠缺法律方法实际应用层面的研究，本来，实践性和应用性是法律方法论的特点，但我们的法学恰恰在这方面出现了欠缺，未能使法律方法论应有的实践性和应用性在司法实践中得到彰显。

从整体的法律方法论研究上尚且如此，具体到律师实务更难以有对应的、权威的理论指导，律师实务的理论尚处在萌芽自发的状态，散见于一些资深的律师撰写的实务文章。律师要自己总结，将有关的知识吸纳为自己的理论体系。来源于实践并指导实践，律师的实务理论任重道远，但它即将分娩。正中《法律方法论》中所言：转型中的中国法学正逐渐走向法律方法论的时代。我们正在逐步从以翻译介绍性研究为主，转向立足本土，建构中国化的法律方法论知识体性。这其实就是说明：中国的法学绝不能移植、移植再移植，而是要看移植来的东西是否适应“本土”。本土对法学的要求，才是真正的法学中国化，才能水土相服，长成理论的参天大树。

在此前提下，律师的证据理论其实就是律师独特的职业思维。有关专家认为，法律思维是根据法律的思考，是法律职业者基于法律的特定认识活动。但笔者认为，律师独特的职业思维并非单纯“根据法律的思考”，而是始终将事实与法律联结在一起的理性思考。

法官裁判案件的一般规律是先查明事实，然后才作出法律适用。而律师的职业特点决定，事实的确定是提出诉求或主张的前提，某种意义上说，一旦律师确立了提出主张的事实，除非法律允许的情况外，便要始终捍卫这个事实，因为正是这个事实支撑起对应的主张。一旦事实不成立，毫无疑问，主张便成为缘之木。

易言之，律师的任务是为委托人寻找事实与证据的最佳组合，并应用这个组合向法院提出主张，并始终捍卫这个组合。所谓开弓没有回头箭，这是律师职业的特点。正是基于这样的特点，成熟的诉讼主张的产生，的确是检验律师思维的一次艰难考验。

这种单方性提出的“组合”最终是否能得到法院的支持，不仅取决于律师对法律的理解和应用，同时，还有着特殊的要求：不是单纯的根据法律思考，律师的工作不是最后确定案件事实，而是始终以事实为出发点组织证据和提出主张。这就是律师职业思维的特殊性。因此，笔者非常赞同“法律思维客体的重构过程是一个将法律研究与事实研究结合起来的过程”，而律师的职业思维和实务恰恰鲜明地体现了这一点。

律师的思维“法律决定哪些事实是相关的，而同时，事实又决定哪些法律是相关的。这样就应该按如下步骤开始：收集事实，缩小法律研究的范围；进行初步的法律研究；根据该研究收集事实；根据这些事实再作进一步的研究”。从以上可见，吴晓明先生所言的律师思维便是将事实与法律作为一个整体综合思考，在事实与法律之间徘徊，而最终确定事实与法律的固定状态。

如辩护律师在具体案件的“审证”过程中，一定要勾勒出控方的证据体系，以及明确其重点的待证事实。明确其重点的待证事实，就明确了控方的证明薄弱环节。在此基础上，利用卷宗证据，挖掘证据本身的信息，再形成辩护律师的、支持辩护观点的证明体系。因为，从诉讼规律上看，控方在法庭调查中往往是摘录式宣读证据，而全面展示证据的有利方面，则是辩护律师的任务。因为，只有全面展示证据，证据所含的信息才能被放大，同时，案件事实呈现广度与证据信息的广度是相对应的。事实上，因为某个证据反映了案件的细节，从而使案件逆转的事例并不鲜见。比如，鉴定检材遗漏，而鉴定意见自然就失去证据能力。从这个意义上来说，卷宗证据在卷宗审的特点下，其可发掘的信息量空间巨大，只要有心发现，利用控方证据，就不难得到辩护的最佳方案。

律师的职业思维决定了律师的证据理论以及实务技巧。法官只关心具有法律意义的事实，能够适用法律的事实，所以，对于律师来说，如何应运证据精准、简洁而稳固地证明己方提出主张所依据的事实，至关重要。前述，律师提出主张的事实是单方性，那么控方或对方是否有相反的证据来推翻这个单方事实呢？这里必然会引出待证事实的概念。笔者认为：待证事实对律师来说是使己方率先提出的事实主张处于不确定状态的意外。这种意外不是来自于自身，而是来自于诉讼的另一方。待证事实只有在法官那里才具有“待证”的意义，因为法官是居中审查控辩双方对事实的不同主张，在确定案件事实之前属于待证。而对于律师来说，只有捍卫己方提出事实的任务，这点区分的意义在于：律师办案的思维、思路决定着举证质证的方向（待续）。

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