商法笔记-范建

商法

商法概述

第一商法概念、特征、基本原则

商法概念：商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。

有广义和狭义之分，狭义：商法仅仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等等；广义：商法包括全部商事法律部门，不仅包括商法典，即商人身份法和商行为法等内容，而且包括全部商事经济活动密切相关的各种法律，如公司、票据、银行、保险、运输、代理、信托、消费者保护、工商权利保护等法律。

特征

（1）商法调整行为的营利性特征。指经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性，是主要特性。

（2）商法调整对象的特定性。或者仅适用与履行了商事登记而具有商主体资格的人，或者仅适用于商行为。

（3）商法规范较强的技术性和易变性。

（4）商法的公法性。商法作为调整上市交易主体关系的法律作为民法的特别法，从根本上说属于私法范畴。同时包含大量的公法性条款，即国家通过立法形式而敢于上市交易活动的规范，如商事登记，商号等（5）商法的国际性。起源于商事交易习惯，而商事交易本身是一种跨国界的活动

六、原则

（1）商主体法定原则

A商主体类型法定：可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定，非经法律设定者不得享有商主体资格，当事人不得创设法定类型之外的商事组织形式

B商主体内容法定，指可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系。

C商主体公示法定，指商主体的成立必须按照法定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓，未经法定公示者，不得用以对抗善意第三人。

（2）公平交易原则。含义：商主体应本着公平的观念从事商行为，正当行使权利和履行义务，在商事交易中兼顾他人利益和社会公共利益

（3）交易简便、迅速原则。商事交易目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益，而资金与商品的流转频率与其所获得的校医成正比，因此，商品流转规律客观上要求法律应充分保证商品交易之简便、迅捷。体现：a交易简便；B短期时效；C定型化交易规则。

（4）鼓励交易原则。目的在于通过最大化优化和利用资源、最大可能地促成社会经济的交往

体现：

（5）交易明确、安全原则。

第二商法调整对象

一、商法调整对象

1概念：指商法作为特殊的法律规范体系对现实生活发生总用的范围，我国：商事法律关系无论强调商主体还是商行为，最终都以商主体实施了商行为而形成的商事法律关系作为商法调整的对象

2、大陆法系以商事法律关系作为商法调整对象的内涵：1）营利主体；2）营利主体的营利行为；3）商法所调整的营利主体是各种企业组织；4）调整的营利主体在经营活动中所形成的关系，扩企业的对外关系也包括企业的对内关系，国家队企业行为的监管所形成的关系如工商登记也包括企业与企业之间在交易过程中所形成的经济关系，还有企业与权利人如出资股东等形成的关系，及企业与员工之间形成的权利和财产关系；5）是经营活动中形成的关系，其主体平等；6）商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业中

二、商事法律关系

三、商事关系与民事关系区别

民事关系是范围更广的财产关系和人身关系，商事关系是民事关系的一部分，民事关系与商事关系之间是典型的逻辑上的种属关系。（在法理上,什么什么关系,如民事关系,商事关系,在本质上都是一种人与人的关系(财产关系本质上也是人与人的关系),而什么什么法律关系,在本质上是一种权利义务关系,它是法律对某一社会关系的调整的结果.）

商事关系,简单地说,就是具有商事主体资格的自然人或法人,以营利为目的,进行营利性行为而形成的社会关系.（就是一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系。它主要包括两个部分：商事组织关系和商事交易关系。）

四、商事关系分类

从主体类型化角度可将商事关系区分为四类:

商主体与商主体之间以营利为目的的商事关系;

商主体与作为监管者的非商主体之间与营利相关的商事关系;

商主体与作为消费者的非商主体之间基于商主体的营利目的而形成的商事关系

非商主体与非商主体之间偶尔为之的营利性行为形成的商事关系.

五、商法对商事关系的特别调整

1），商法有独特的调整对象。

商法调整的是商事关系，包括商事交易关系和商事组织关系。从商法调整的交易关系来看，其具有以下特点：商事交易主体从自然人到商事公司；交易客体从特定物到种类物，从有形商品到无形的证券化、票据化的权利；交易目的从对标的物的实际利用到追求营利；交易关系链由短到长；交易特点从随机性到营业性；交易条件从任意到定型化。

从商法调整的组织关系来看，其规范的是以营利为目的的商人，包括商个人、商合伙和商法人。其惟有通过商业登记依法取得经营资格才具有商事能力，从事商事活动。

2），商法有独特的调整方法

与民法注重自由和公平不同，商法更注重营利。在各国商法中，无论是其商业登记制度、商业账簿制度、商业财产制度、商号制度，还是有关交易、代理、仓储、票据、证券、海商、保险等特别法规则，无一不考虑商事活动的营利性。商法中有关利率、结算、税收、公示原则，以及交易公平、迅捷、安全、效益等原则，都从不同角度反映了商法强调营利目的的价值取向。

3），商法有独特的调整原则。

4），商法有相对独立的体系和结构。

第五当代中国商法体系

我国商法体系的概念

指商法作为一个独立的法律部门，其内部具有逻辑联系的各项商事法律制度所组成的系统结构。

商法体系的构成

1）传统商法体系：商身份法，包括商人的概念和种类；商人资格之取得，商人名称即商号；商人财产管理即商事登记；商人权利委托即经理权、代办权；商人的特殊形式即从事辅助性行为的商人如代理商；商人身份补救措施或不完全星戴如表现善根等

商行为法，涉及一般商行为：商事物权，商事债权，商事交易中的交互计算方式等内容

和特殊商行为：商事买卖、商事代理、居间、信托、运输等

2）现代商法体系：商身份法，商事组织法，商事管理法，商事行为法，商事秩序法，

商法不仅涉及商人身份，还规定勒商事经营机构的组织程序和结构如企业法，公司法等，不仅确认了商行为的种类，范围，法律效力，还规定勒对行为者和行为本身的管理措施，如证券交易法，期货交易法等，

我国商法的渊源

（1）法律，公司法、票据法、证券法等

（2）行政法规，国务院及其归属机构制定的规范性文件，如公司登记管理条例，银行结算方法等

（3）地方性法规，地方国家权力机关和行政机关制定的规范性文件，如深圳经济特区商事条例等

（4）国际条约、国际惯例。我国参加的国际条约，如国际贸易术语解释通则，国际商事合同通则等

（5）立法解释，全人常对商事法律的解释

（6）司法解释，最高院对商事立法的解释

（7）商事自治规则。商主体就其组织、运作、成员的权利义务、相对人的权利义务等内容自主制定的，不予国家法律和行政规章相冲突的规则。如公司章程，交易所业务规则，一些商主体预先制定的定型合同条款。

第二章、商事主体

第一商主体概述

一、商主体概念

1）概念：商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。

二、商主体特征

1）本质上，商主体是一种法律拟制的主体，它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性，此种特殊性主要表现在能力的形成上，即商主体的形成一般需经过国家的特别授权程序，如履行工商登记

2）是从事以营利为目的的营业活动的主体，商主体能力的存在于其所实施的营业活动密切相连。

3）是商事法律关系中的当事人，即在商法上享有权利并承担义务

三、商事主体构成

1）人格要素：对外，有独立名义与独立意志。

2）物质要素：有承担责任的物质基础。

商事主体划分标准

商事主体的种类

依商主体的组织结构形态或特征，即是自然人还是组织体以及组织形态等形式状态，商主体可分为商个人、商法人、商合伙

依法律授权或法律设定的要件、程序和方式，商主体可以分为法定商人、注册商人、任意商人；必然商人、