商法总论课件

第一章 商 法 概述讨论：商法的立法模式——
民商合一与民商分立
何谓民商合一、何谓民商分立？
我国现行法律制度下贯彻的是民商合一还是
民商分立? 选择这两种模式对民法和商法的发展分别将 产生怎样的影响？ 我国应奉行民商合一还是民商分立？
第二章 商主体
第一节 概述
一、商主体的概念
所谓商事主体，又称商人，指的是具有商法上的资格或能力，


第一章 商 法 概述
第三节 商法与其他法律部门之比较



（二）商法与经济法的联系
1、从调整对象上看，二者都调整经济关系 2、从主体上看，有些主体，如企业，既是商法主体，又是经济法主体 3、从调整方法上看，两者都可能采取行政手段或刑罚手段


（三）商法与经济法的区别
1、理论基础 2、法律定位和调整范围 3、调整方式 4、性质
第一章 商 法 概述
第三节 商法与其他法律部门之比较



4、就立法适用来看，民法具有民族性和相对稳定性，商法则具有国际性和相对 速变性。 5、就调整对象而言，民法调整的是平等主体之间财产关系和人身关系，其所关 注的是民事主体之间的法律地位的平等和利益的平衡，其立足点不在于主体额外 价值的获得，公平是其首要原则。而商法调整的是营利性主体在商业交易过程中 所发生的商业流通经济关系，其所关注的是商事主体的价值增值追求，营利是其 他首要特征。从范围上看，民法所调整的法律关系比商法所调整的法律关系广泛， 某些法律关系，诸如婚姻家庭关系、知识产权关系等仅可由民法调整。 6、就性质而言，民法纯属私法，商法除具有私法属性外，还有公法因素。 7、民法一般属于国内法，而商法还具有国际性，国际商法正蓬勃发展。 8、从法律责任制度来看，民法一般实行过错原则，而商法除实行过错原则外， 主要还实行无过错原则。如对民事债务，一般不承担刑事责任，而对商事债务， 由于它往往涉及社会公共利益，所以许多国家都规定要承担刑事责任。

商法学习资料
教材：
王保树主编《商法》，北京大学出版社，2011（王保树著，《商法总论》， 清华大学出版社，2007；） 施天涛著《商法学》（第四版）法律出版社，2010 范健主编《商法》（第三版），高等教育出版社，2007
专著：


1、范健、王建文著，《商法的价值、源流及本体》，中国人民大学出 版社，2004； 2、任先行、周林彬著《商法导论》，北京大学出版社，2000； 3、赵旭东主编《商法学教程》中国政法大学出版社，2004； 4、《商法总则制度研究》，张民安，法律出版社，2007； 5、王建文著，《中国商法立法体系批判与建构》，法律出版社，2009。
法条、法规：
1、破产法（2007） 2、证券法（2006） 3、保险法（2009）
商法 Commercial Law
如何学好商法 1、精通民法。
2、博览群书，独立思考。 3、多动手——记好笔记，多练笔。
第一章 商 法 概述
第一节 商法的概念
一、商法的概念 （一）商的语义考察

第一章 商 法 概述
第二节 商法的调整对象——商事法律关系
二、商法调整对象的外延



（一）在商流过程中所发生的交易关系 （二）在物流过程中所发生的交易关系 （三）在资本流过程中所发生的交易关系 （四）在商业服务过程中所发生的关系 （五）商业组织关系 （六）商事管理关系
第一章 商 法 概述
仓储、代理作了规定。 《赫梯法典》、《摩奴法典》 古罗马商法：无限责任和有限责任、商业秘密保护
第四节 商法的历史
二、中世纪商事法（公元十一至十六世纪）
商业革命、宗教改革
商业革命有助于造就商法，商法也有助于成就商业革命。实

际上，所发生的不仅是商业的革命性转变，而且还是整个社 会的变迁。在这种整体变迁中，商业也像封建法和庄园法一 样，有它自身的各种渊源，并像它们一样，也从这种变迁中 获得了自己的特性。 ----------【美】伯尔曼：《法律与革命——西 方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社 法律必须被信仰，否则形同虚设。 三、近代商法 世界三大商法法系
第一章 商 法 概述第三节 商法与Fra bibliotek他法律部门之比较
二、商法与经济法


（一）经济法的含义：
世界观说，认为经济法是广泛的以渗透于现代法的经济精神为基础的法； 集成说，认为经济法是对国民经济予以直接影响为目的的规范的总和； 对象说，认为经济法是被组织起来的经济的固有的法； 营业法说，认为经济法是关于经济企业者的企业经营的法； 统制法说，认为经济法是国家以统制社会经济为目的的法； 替代说，认为经济法可以冲破法律部门旧有的公私界限，替代公私法的划分。
商主体：能够依商法规定以自己的名义直接从事商行为，享
受权利和承担义务的企业。 商事法律关系主体： （范健）
第二章 商主体 第一节 概述
各国的立法例：
法、德、意、韩基本采取二标准制，一是行为标准，即商人必须是实施 商行为的人；一是职业标准，即从事商行为在时间上要有连续性，并以 之为业。 日本对商人认定采取三标准制，除上述两者外，还有名义标准，即需要 以自己的名义实施商行为。 美国采取四标准制，特别强调知识标准，这是美国认定商人的核心标准， 也是美国商法的特点之一。

美国德卡特合作协会诉厄本案
原告是个粮食买卖商，被告是种谷物的农场主。原被告通过

（一）目的的营利性——商行为的特征（营利与赢利、盈利） （二）主体的商人性——商行为的特征
第一章 商 法 概述
第一节 商法的概念
（三）技术性 （四）私法兼具公法性私法兼具公法性——范健
（商法是一个渗透着公法因素的私法领域——王保 树）
（五）国际性
第一章 商 法 概述
第二节 商法的调整对象——商事法律关系
第一章 商 法 概述
第六节 商法的渊源
一、商法的渊源 （一）商事制定法 （二）商事国际条约 （三）商事司法解释 （四）商事习惯法 （五）商事自治法 （六）商法法律渊源的特殊问题 1、判例规则是否构成商法的渊源 2、普通交易条款是否构成商事自治法 3、法理可否成为商法的规范渊源
第一章 商 法 概述
第三节 商法与其他法律部门之比较
一、商法与民法
（一）联系：


1、同属私法 2、调整对象的平等性 3、某些原则的同一性 4、法律救济的融合性
（二）区别： 1、就经济源流来说，民法是社会商品经济一般性的法律体现，商法则 是社会商品经济专业化和技术化——即市场经济的法律体现。 2、就理论基础而言而言，民法的理论基础是个体本位，即以维护个体 主体的利益为宗旨，而商法的理论基础是社会本位，即以维护社会公共 利益为主旨。 3、就立法思路来说，民法属于伦理法、道德法，商法则是营利法、技 术法。
商法的调整对象指的是由商法规范所调整的特定范围的社会
关系，是商法独立化的基础。商法所调整的社会关系是指营 利性主体从事营业行为所引起的社会经济关系，以及与此相 联系的社会关系的总和。（赵中孚）
一、商法调整对象的特征
1、目的营利性 2、主体的商人性 3、行为的交易性 4、理念的服务性
商法 Commercial Law
学习内容：商法总论：商法概念、商主体、商行为、商业名称、商
业登记、商事账簿
商法分论：破产法、证券法、保险法（公司
法、票
据法 、海商法）
学习资料：
教材类：面向21世纪课程教材（高等教育出版社、北京大学出版社）、九五规划高 等学校教材（法律出版社）、21世纪法学系列教材（北京大学出版社）。
第四节 商法的历史 四、现代商法
五、中国商法 大陆法系 英美法系
第一章 商 法 概述
第五节 商法的基本原则
一、商法基本原则的概念 二、交易自由原则 个人主义（哲学）——经济自由主义（经济学） 具体表现：合同自由、企业自治、市场自律 三、维持交易安全原则 四、商事主体意思自治原则 五、诚实信用原则 六、促进交易便捷原则 具体表现：交易定型化、时效短期化、权利证券化
第六节 商法的渊源
二、商法的适用顺位 （一）商事自治法与商事制定法的关系 （二）商事习惯法与商事制定法的关系 （三）商事制定法与商事司法解释的关系 （四）商事制定法内部的适用顺位 （五）国际条约和国内法适用顺位
第一章 商 法 概述
第六节 商法的渊源
（六）小结： 综上所述，商法的适用顺位如下： 1 、商事自治法 2 、商事国际条约 3、商事法律（司法解释同时适用） 4 、民事法律（司法解释同时适用） 5 、国际惯例 6、商事行政法规（司法解释同时适用） 7、地方性商事法规 国务院政府部门规章 8、省级人民政府规章 9、商事交易习惯
第二章 商主体 第一节 概述
商人：商人是指依照商法规定，取得营业资格的人。也即参
加商事法律关系，并以商为业者； 商事主体：指商事法律关系的主体，它是参加商事法律关系， 并为权利、义务归属者。商事主体应以自己的名义依法或依 约享有权利、承担义务。（王保树） 除了商人以外，还有两种不能忽视的商事主体，一是从事商 行为的非商人，二是非从事商行为而参加商事法律关系者。
能够以自己的名义从事营业性商行为，独立享有商法上权利 并承担商法上义务的组织和个人（董安生）。 商人是指一种商法规定，取得营业资格的人。换言之，商人 是指参加商事法律关系，并以商为业者。（王保树） 具体分析： 1、商人须依商法规定进行商事登记，并取得营业资格； 2、商人须具有商事能力； 3、商人应是参加商事法律关系并以商为业的者。

第一章 商 法 概述
第四节 商法的历史
任何法律都是建立在一定经济基础之上的，它的产生和存在
必须依赖于其相应的经济关系，并以其极大的能动性为这个 基础服务。 ——民商合一/民商分立