张明楷周光全观点比较《刑法学》4《刑法总论》2

结果无价值论与（新）行为无价值论的对话——《刑法学》（第4版）与《刑法总论》（第2版）的观点对照

结果无价值论与（新）行为无价值论的对话

——张明楷老师《刑法学》（第4版）与周光权老师《刑法总论》（第2版）的观点对照

一、为什么要进行观点对照

在阅读张明楷老师的《刑法学》（第4版）和周光权老师的《刑法总论》（第2版）之后，感到两位老师的教材中就各种问题所提出的观点，尽管有些相同或者相似，但也有很多彼此迥然有别。在刑法学理论的发展过程中，由于各位学者的学派立场等的差异，存在不同观点是在所难免的。但是，在阅读或者思考的时候，也会感到比较混乱。

为了学习与思考的方便，同时为了体现结果无价值论与二元论的行为无价值论的对话，将张老师的《刑法学》（第4版）与周老师的《刑法总论》（第2版）的部分观点进行对照。不过，这些观点是否皆与学派立场有关，还需要具体考察。在编排体例和先后顺序上，考虑到学习上的便利，一般按照教材的讨论顺序进行排列。同时，考虑到周老师的书的篇幅较小，更为简洁，而张老师的书体系庞大，讨论的问题更多，属于鸿篇巨制，一时间难以把握。因此，在正文中的观点是周老师的观点（讨论顺序也是按照周老师的书的章节编排序列），在注释中注明的是张老师的观点。

还有，需要留意的是，张老师的书是《刑法学》（第4版），法律出版社2011年7月出版（以下简称“张书”）。周老师的书是《刑法总论》（第2版），中国人民大学出版社2011年9月出版（以下简称“周书”）。待将来阅读周老师的《刑法各论》（第2版）之后，再进一步进行补充。

二、《刑法学》（第4版）与《刑法总论》（第2版）的观点对照

（一）刑法基础论

第一，对频繁的刑事立法活动进行反思（第12页）；[i]

第二，对体系思考与问题思考进行反思，提出两者的并重（第16页）；[ii]

第三，要求刑法理论发展应当关注社会发展和司法实务，[iii]并结合市民刑法与敌人刑法的区分问题进行说明（第17页）；本书还在多处就刑法理论问题从刑事诉讼司法实务方面进行思考，例如，就特殊防卫人的说服责任进行探讨（第156页）；

第四，对刑法客观主义与刑法主观主义进行探讨（第18页以下），提倡学派之争（第24页），主张坚持刑法客观主义立场，重视法益概念的基础功能（第24页）；[iv]

第五，提出并论证新行为无价值论（第24页以下）；[v]

第六，反对最高人民法院统一进行司法解释（第37页）；[vi]

第七，反对主观解释，主张客观解释。[vii]

（二）犯罪论

1、犯罪论体系

第八，对阶层犯罪论体系的发展历程进行了梳理，对三大犯罪论体系进行了比较，论证了“四要件说”存在的缺陷和不足，提出了“犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪排除要件”的三阶层犯罪论体系；[viii]

第九，认为实行行为是具有引起构成要件结果发生的危险性的行为（第84页）；[ix]

第十，认为先行行为是否成为不作为犯的义务来源，关键在于其产生的结果是否超出了合理范围而增加了行为之外的危险（第89页）；主张先行行为不仅包括违法行为，而且包括犯罪行为（第93页）；[x]

第十一，主张作为广义的危害结果的危险仅限于具体危险，抽象危险是立法拟制的危险，不是作为构成要件结果的危险（第95页）；[xi]

第十二，关于因果关系与客观归责问题，主张客观归责理论（第105页）；[xii] 第十三，主张故意和过失既是主观的构成要件要素，也是责任要素（第107页）；[xiii]

第十四，分析违法故意与责任故意的差别（第108页及以下）；[xiv]

第十五，主张认识到结果必然发生而又放任其发生的，是直接故意（第111页）；[xv]

第十六，主张认识的结果和行为人最终放任发生的结果之间具有同一性，认识的可能性不能等同于认识（第112页）；[xvi]

第十七，对放任进行了详尽、深入的探讨（第114—118页）；[xvii]

第十八，重视结果避免义务，主张新过失论（第119页）；[xviii]

第十九，对管理过失、监督过失进行了探讨（第122—123页）；[xix]

第二十，主张信赖原则具有缩小过失责任的功能（第124页）；[xx]

第二十一，主张，危险的分配，应当适应社会的现实要求来判定（第125页）；[xxi] 第二十二，对间接故意与过于自信的过失的区别进行了深入探讨，提出了三项标准（第127—129页）；

第二十三，关于事实认识错误，坚持法定符合说，反对具体符合说；关于法律认识错误，坚持法定符合说，反对抽象符合说（第129—133页）；[xxii]

第二十四，主张间接故意犯罪不存在犯罪动机与犯罪目的（第134页）；[xxiii] 第二十五，主张违法性就是行为为法律所不允许（第136页），[xxiv]对结果无价值论的违法性判断问题进行批判（第136—138页），提出新行为无价值论（第138—139页），并结合偶然防卫进行了说明（第139页）；

第二十六，结合新行为无价值论，对客观的违法性论进行了解释（第139—140页）；

2、违法阻却事由与责任阻却事由

第二十七，主张限制正当防卫的适用，寄希望于公权力担当起对个人的合法权益进行救济的责任（第141页）；主张正当防卫只适宜于保护个人法益（第142—143页）；[xxv]

第二十八，主张作为正当防卫前提的不法侵害与行为人的责任无关（第143页）；[xxvi]

第二十九，对假想防卫[xxvii]、事前安装防卫装置[xxviii]等进行了探讨（第144—145页）；

第三十，坚持防卫意思必要说，主张偶然防卫人成立未遂犯（第147页）；[xxix]