公平责任原则的适用

公平责任原则的适用
公平责任原则是否我国侵权行为法的独立归责原则，历来存在肯定说和否定说两种观点。

本文赞成肯定说，但不拟论证公平责任原则的合理性和必要性，仅对其适用问题予以阐述。

我国学者一般依据民法通则第132条来界定公平责任原则，即“公平责任原则是指加害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为价值判断标准，根据实际情况和可能，由当事人双方公平地分担损失的归责原则。

”[1]就我国实际情况而言，公平责任原则有其独特的法律价值，它能弥补过错责任和无过错责任的不足，一定程度上承担起保险和社会保障制度的任务。

但是，公平责任原则又不可否认的存在理论上的模糊性。

正如台湾学者王泽鉴评述我国民法通则第132条时，在肯定了公平责任原则的特殊价值的同时，提出了该原则的两点不尽合理之处：“（1）民法通则第132条所谓的依据实际情况由当事人分担民事责任，主要是指财产状况而言，法律所考虑的不再是当事人的行为，而是当事人的财产，财产之有无多寡由此变成了一项民事责任的归责原则，由有资力的一方当事人承担社会安全制度的任务；（2）是在实务上，难免造成法院不审慎认定加害人是否有过失，从事的作业是否具有高度危险性，而基于方便、人情或其它因素从宽适用此项公平条款，致使过失责任和无过失责任不能发挥其应有的规范功能，软化侵权行为法体系。

”[2]对此，大陆学者孔祥俊也有论述：“其一，公平责任原则一任法官根据实际情况
‘酌情裁量’，适用标准模糊，弹性极大，使行为人难以据此预料自己行为的后果，故安全价值较低；其二，公平责任原则的广泛适用往往会威胁到过错责任原则和危险责任原则的安全价值。

换言之，行为人依过错责任原则和危险责任原则不承担责任时，由于公平责任原则的存在，其对行为后果是否承担责任仍心无定数，从而累及该两原则的安全性。

”[3]因此，应对公平责任原则的适用加以限制，以期发挥其独特价值并克服其弊端。

一、适用公平责任原则应考虑的因素
根据我国民法通则第132条的规定，公平责任原则的适用应考虑“实际情况”。

此处所称“实际情况”，主要包括以下两个因素：
（一）损害程度
损害的发生及损害的程度是适用公平责任原则的客观前提。

损害不仅包括受害人的损害，也包括加害人的损害，但在一般情况下，仅指受害人的损害。

损害的事实，是指财产上的直接损失。

对于间接损失，如果也要求加害人予以分担，则对加害人而言过于苛刻，容易导致在追求公平的过程中滑向极端，即完全倾向于保护受害人的利益，形成事实上的另一种不公正。

有的学者认为：“间接损失赔偿应以加害人具有较重的过错程度为前提，而公平责任适用的前提是，当事人
不仅没有较重的过错，而且根本没有过错，所以公平责任也不适用于间接损害赔偿。

[4]”我们认为，这一观点的前提并不正确，因为在无过错责任中，即使加害人主观上确实不存在过错，也应该对受害人的间接损失给予赔偿。

对于侵犯人身权所造成的精神损害赔偿，也不适用公平责任原则。

我国民法学界通说认为，精神损害赔偿具有填补损害、抚慰受害人、制裁违法等三项功能，[5]但是由于精神损害本身具有难以确定的特点，需要根据过错程度来确定加害人的责任，而不宜适用弹性较大的公平责任原则。

损害的程度必须较严重，即如果不分担损失则受害人将受到严重的损害，并且有悖于公平、正义的观念。

如果只是较轻的损失，那么完全由受害人自己承担并不违背公平观念，也就无须适用公平责任原则。

如何确定损害程度较严重，并无统一标准，只能由法官在个案中根据实际情况予以判断。

损害的程度是一个相对的概念，一般人对损害大小的看法，与特定的加害人和受害人的看法并不一定相同。

因此，在确定损害程度时，应考虑当事人的实际负担能力和损害承受能力。

另外，在确定损害程度时，还应结合受害人的一些情况考虑，比如受害人的财产是否易受损害，受害人自身应承担多大的风险等。

但应当指出的是，损害程度的大小尽管包含了个体性因素，但在具体环境中，其本质上还是有一个客观的、基本的社会认定标准。

只是在公平责任原则的适用中，要更多的考虑当事人的个体因素。

（二）当事人的经济状况
当事人的经济状况是适用公平责任原则所要考虑的基本因素，此为公平责任原则的性质和目的所决定。

也就是说，公平责任原则是要在无过错的当事人之间分担损失，那么其首要考虑的必然是当事人的经济状况如何。

当事人的经济状况，即当事人实际的经济负担能力和承受能力，包括当事人的经济收入、必要的经济支出和应对家庭、社会承担的经济负担等。

[6]考虑当事人的经济状况，应既考虑加害人的经济状况，也考虑受害人的经济状况，但应侧重考虑前者。

考虑加害人的经济状况，主要是考虑其对损害的经济负担能力；考虑受害人的经济状况，主要是考虑其对损害的经济承受能力。

在综合考虑的基础上，如果加害人的经济负担能力相对较强而受害人的承受能力较低，则可以令加害人多分担损失，反之，则可以令加害人少分担损失；如果当事人双方的经济状况大体相当，则可由双方平均分担损失；如果双方的经济状况相差悬殊，则可由经济状况处于绝对优势的一方承担全部损失。

二、适用公平责任原则的条件和具体情况
（一）适用条件
在现实生活中，可能遇到这样的情况：一般侵权行为导致损害，但当事人没有过错，过错责任原则无法适用；特殊侵权行为导致损害，但存在免责事由，无过错责任原则无法适用。

并且不归责，又会导致不公平情况的出现。

因此，公平责任原则的产生，满足了解决这些问题的需要。

也就是说，虽然公平责任原则是我国民事责任领域的一项独立的归责原则，但其适用具有补充性，即过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则的适用是分层次的，只有在不能适用其它归责原则确定责任或者适用其它归责原则会产生不公平后果的情况下，才能适用公平责任原则。

我国公平责任原则的适用应当具备三个条件：
1、当事人双方都没有过错。

这是适用公平责任原则的基本条件，见于民法通则第132条的规定;：“当事人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。

”对于“没有过错”，有学者指出应包括三层含义：“首先，不能推定行为人有过错。

换言之，不能通过过错推定的办法来确定行为人有过错。

其次，不能找到有过错的当事人。

再次，确定一方或双方的过错，显失公平。

即损害的发生不能确定双方或一方的过错，而且认定或推定过错也显失公平。

”[7]
2、有较严重的损害发生。

具体内容如前所述。

3、不由双方当事人分担损失，有违公平的民法理念。

公平责任原则弹性较大，赋予了法官较大的自由裁量权。

这就要求法官依据内心的公平、正义的道德观念，来合理确定当事人是否应当分担损失以及如何分担损失。

但也正是因为这一特点，决定了公平责任原则在理论上的模糊性，比如公平责任在构成要件的要求上并不严格，行为往往不具有违法性，与损害结果之间往往也没有法律上的因果关系，而仅仅是一种事实联系等。

另外，这一特点也可能造成实践中法官对公平责任原则的滥用，将应适用过错责任原则或无过错责任原则的案件依公平责任原则处理，或者将所有依过错责任原则难以处理的案件也依公平责任原则处理。

（二）具体情况
依民法通则的规定，以下几种情况可以适用公平责任原则：
1、无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害，监护人已尽监护责任的
无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害的侵权责任，又称法定代理人侵权责任。

民法通则第132条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担责任。

监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的监护责任。

”由此可知，确
定法定代理人的侵权责任，适用两个归责原则：过错推定原则和公平责任原则，前者为基本的归责原则，后者则是补充性的归责原则。

即损害发生后，首先推定法定代理人主观上存在过错，若法定代理人不能证明自己无过错，则应承担赔偿责任；若法定代理人证明其已尽到监护职责而没有过错，亦应承担赔偿责任，只是可以基于公平的考虑，适当减轻其责任。

应当明确的是，依民法通则第132条第2款的规定，法定代理人侵权责任的承担方式可能是完全责任，也可能是补充责任。

即如果无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有个人财产，则完全由法定代理人承担赔偿配责任；如果无民事行为能力人、限制民事行为能力人有个人财产，则首先应从其财产中支付，不足部分由法定代理人支付。

有的学者认为，民法通则第132条第2款的规定实际上确认了有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人的公平责任。

[8]但笔者认为，该款只是关于法定代理人侵权责任承担方式的规定，而且从无民事行为能力人、限制民事行为能力人的财产中支付赔偿费用，尽管有公平的考虑，但这只是在其与法定代理人之间，而非在加害人和受害人之间考虑公平。