[法律资料]浅论中国法律发展研究的两大范式下

浅论中国法律发展研究的两大范式下
他们也反对把传统与现代截然对立起来，认为传统的东西并不一定就落后，传统的社会资源和文化资源并非“现代性”的简单对立物，相反，它们可能在现代化过程中发挥着相当积极的作用。

人们所见的中国历史不是与“现代社会”截然对立的“传统社会”，而是一个孕育了新社会萌芽的温床。

农村经济改革中的许多“创新”与“创举”(如家庭联产承包责任制)，并不是国家的发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。

因此，在传统性和现代性之间，并不简单地在价值上评判谁优谁劣，或在时序上断言谁将取代谁。

法律的发展并非是现代法取代传统法，而往往是传统法与现代法以越来越复杂的形式表现出来的平面化的交错共存。

五、法律发展的途径：建构论——进化论
在社会发展的途径问题上，历来存在着两种不同的基本思路：一种是建构论，即主张以人的理性认识为基础，摧毁旧事物、旧秩序，建构新事物、新秩序。

简单地说，就是破旧立新。

持有理性主义——激进主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。

一种是进化论，即主张从旧事物、旧秩序中演化出新事物、新秩序。

简单地说，就是推陈出新。

持有历史主义——保守主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。

在法律发展的途径问题上，现代化范式倾向于建构论，本土化范式倾向于进化论。

伴随近代科学革命和工业革命而兴起的理性主义思潮表现出强烈的建构论倾向。

理性主义者高度肯定与推崇人类理性的力量。

他们相信，人们可以凭借自己的理性，去发现自然界的运动规律，认识人类社会的发展规律，并凭借这些理性认识建构一个更加符合自己需要的理想社会。

因此，理性主义者在政治上往往是激进主义者。

在他们的眼中，历史传统是旧的东西，是建构理想社会的绊脚石。

因此，在社会发展途径问题上，他们往往主张进行激进的改革乃至革命，摧毁旧制度、旧秩序，创造新制度、新秩序。

与理性主义思潮针锋相对的保守主义则坚持进化论的立场。

保守主义者并不否定人类理性的力量，但他们强调人的理性能力是有局限的，也是有缺陷的。

任何人都不可能通晓一切，或是把握终极真理。

社会的制度和秩序不是由任何人设计出来的，而是以一种演化的方式发展起来的。

因此，他们反对按照个别人或少数人的
理论或理想对社会进行彻底的改造或激进的革命，而主张从传统的制度和秩序中演化出新制度和新秩序。

保守主义者极为强调传统的意义。

在他们看来，传统是千百年来人们的理性、智慧和经验的历史积累，比建立在纯粹的理性和抽象的推理基础之上的事物更具可靠性、可行性。

现代化范式深受理性主义的建构论的影响。

在现代化论者看来，古代所形成的法律文化传统在很大程度上是建设现代法治国家的障碍，顶多也只是一个在建构理想的法治大厦时可以利用的废旧物品储存库。

现代化论者在对传统持否定态度的同时，热衷于设计理想的法治国家。

什么是法治或法治国家，中国怎样建设法治国家，是他们最为关切的问题。

虽然不同的学者对法治的解释和对法治模式的设计的角度和侧重点不同，但基本观点大同小异。

这些设计完全基于理性人——抽去了历史、民族、文化属性而只考虑功利的人——的立场，力图描绘出一幅最合理的法治图景，因而具有强烈的理性主义和普遍主义色彩，而没有充分尊重与体现中国社会特殊的历史、文化与传统。

在法律发展的途径上，他们往往强调法制的变革与创新。

在他们看来，中国传统法律文化中无法转化或生长出能够与现代高度复杂的市场经济、发达的民主政治和全球性国际交往相适应的现代化的法制。

因此，他们主张通过移植等方式，创立一个全新的、完善的现代法律体系。

本土化范式承袭了保守主义的进化论立场。

本土化论者强调人的有限理性。

任何一个社会中的现代法治的形成及其运作都需要大量的、近乎无限的知识，包括具体的、地方性知识。

试图以人的有限理性来规划构造这样一个法治体系是完全不可能的，任何一个法治建设的规划也不可能穷尽社会中法律活动的全部信息或知识。

因此，我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划建立一个有效运作的现代法治。

事实上不可能有先验确定的中国法治之路。

“中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划，或全国人大常委会的立法规划。

中国人将在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上在人们的互动中(即相互调整和适应)逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规
则体系。

”(注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、 71、7、268—291、19、21、6—22页。

)本土化论者反对理性的建构与规划，而较为强调传统的转换、再生与再造。

他们认为，在农村经济改革中出现的许多制度创新，并不是国家的发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。

比如，以家庭为基本生产单位的经营形式，多种经营的生产方式，满足农村商业需求的集市贸易，以家庭联系为纽带的合作方式，土地制度中的承包和转包，以及多种形式的民间互助和民间借
贷等，都具有相当久远的历史渊源。

改革中出现的传统经济形式，如家户经营等，并不是对旧事物的简单复归，而已经是具有时代意义的创新。

(注：梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载《乡土社会的秩序、公正与权威》(王铭铭、王斯福主编)，中国政法大学出版社1997年版，第451页。

)
六、法律的知识论：普适性知识——地方性知识
如果从广义的知识——人们对事物的认识来分析，法律制度、法律观念均可视作人们关于法律的知识。

某一特定社会中所形成的法律知识，仅仅是一种地方性知识，还是同时也是普适性知识，这是现代化范式与本土化范式在法律知识论问题上的分歧之所在。

现代化范式强调法律知识具有普适性，而本土化范式则强调法律知识具有地方性。

现代化论者承认不同民族、不同国家的法律各有其特殊性，但同时也认为世界法律文明中存在着某些共同的、普遍适用的法律规则、原则和精神。

这些共同的法律要素能够为国际社会所认同，并且会体现在世界各国的法律制度中。

法律之所以具有普适性，这是因为人们虽然生活于不同的国度或地区，但具有人之为人的诸多共同属性与特质，同时又面临着生存与发展方面的诸多共同问题。

这样，不同国家或民族所创造的法律文明之间必然具有共同性或相通性，可以相互吸取和移植。

特别是在当今社会，随着经济、政治、文化交往的全球化趋势不断加剧，各个国家和地区之间的联系已经相当密切，很多问题已经成为全球性的问题。

在这种时代背景下，世界各国的法律越来越相互融汇和接近。

有人称这一发展趋势为“法律趋同”。

(注：参见李双元等：《法律趋同化问题之研究》，载《武汉大学学报》(哲社版)1994年第3期。

)从普适性知识论出发，现代化论者强调我们可以大量借鉴国外先进的法学理论研究成果来推动中国法学的发展，可以大量移植国外先进的法律制度来加快中国法律的发展。

针对现代化范式的观点，本土化论者强调法律是地方性知识。

这里所说的“地方”，不仅仅是一个空间概念，而是说法律总是一定时间、一定地点、一定人群、一定文化中的法律。

也就是说，法律是由不同的人群在不同的时间、地点和场合，基于不同的看法、想象、信仰、好恶和偏见而创造出来的，表达了不同的文化选择和意向。

世界上并不存在一套抽象的、无背景的、普遍适用的法律。

这样，从认识上说，只有从地方化的语境或文化背景中，我们才能获得对法律之意义的深刻而真实的理解。

从实践上说，不同民族、地域的法律相互移植和借鉴的可能性与意义极为有限。

本土化论者指责现代化论者从普适性知识论出发，把西方的法律概念、理论当作放之四海而皆准的真理，把西方的法律规则或制度视为世界普遍适用的通则。

前者试图把中国的历史和现实变成某一种或某几种西方理论的注脚，后者试图把中国社会推上西方法制这张“普罗克拉斯提斯之床”。

七、法律发展的主体：政府推进论——民众主导论
在政治国家与市民社会分化的二元社会格局下，代表公共利益的政府和追求私人利益的民众无疑是法律发展的两种基本力量。

现代化范式与本土化范式的分歧在于何种力量在法律发展进程中起主导作用。

现代化范式从法律一元论和建构论的立场出发，强调政府在法制现代化进程中的主导作用。

而本土化范式则从法律多元论和进化论的立场出发，强调民众在法律发展进程中的主导作用。

现代化论者希冀依靠国家的力量来推进法制现代化的进程，主张权威主义的“政府推进型”法制现代化。

他们认为，从世界历史进程看，有两种类型的法制现代化，一种是早期西方发达国家的自然演进型或社会演进型的法制现代化，另一种是发展中国家目前正在进行的政府主导型或政府推进型的法制现代化。

(注：参见蒋立山：《中国法制现代化建设的特征分析》，载《中外法学》1995年第4 期。

)中国属于后一种类型。

诚然，不断成长、日益壮大的现代市民社会能够为现代法制的形成提供可靠的社会基础;但是，仅仅依靠市民社会的自发机制还远远不能满足现代法律生长的现实需要。

拥有强有力的现代国家能力和现代政府系统，是那些原先不发达的国家(尤其在东方)迅速实现法制现代化的必要条件。

当代中国是一个社会主义的东方大国，社会经济发展很不平衡，法制现代化的任务极为艰巨。

这就需要一个充分行使公共职
能的强大国家的存在，需要依靠一个现代的、理性化的、法制化的政治架构来推动法制的转型，需要国家和政府自觉地担负起正确引导法律发展走向的时代责任。

(注：参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期。

)根据现代化论者的分析，政府在法制现代化中的主导作用主要体现在四个方面：一是观念启蒙作用，即通过开展大规模的、全民性的法律启蒙教育和法律知识普及工作，通过大力宏扬和传播现代的民主法治精神与价值观念，增强全社会的法制观念，更新全民族的法律意识;二是总体设计作用，即对法制现代化的目标和实施方略作出宏观决策和总体设计，自上而下地领导和推动法制现代化运动;三是法制创新作用，即通过总结本国实践经验和大量移植国外的法律制度，创设一个现代化的、完善的法律体系，实现法律制度的完全创新;四是实施保障作用，即通过改革行政与司法体制，加强法制队伍建设等措施，保障法律的实施和法制现代化目标的实现。

(注：参见蒋立山：《中国法制现代化建设特征分析》，《中外法学》1995年第4期;《中国法制(法治)改革的基本框架与实施步骤》，《中外法学》1995年第6期;《中国法制改革和法治化过程研究》，《中外法学》1997年第6期;《中国法治道路问题讨论》(上、下)，《中外法学》1998年第3、4期。

)
本土化论者对政府推进论提出批评，指出现代化论者希冀以国家强制力为支撑通过加强立法来人为地、有计划地创造一种社会秩序模式，是不可能成功的。

尽管现代社会中的法治已经与国家权力不可分离，但法治不可能依靠国家创造出来，也不应当依靠国家创造出来。

知识是地方性的，人的理性是有限的。

任何法制建设的规划都不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识，也无法对社会中变动不居的现象作出有效的反应。

无论立法者有何等的智慧或者法律专家有何等渊博的知识，也不论他们可能是怎样地不讲私利，他们都不可能对中国这个特定社会中的秩序的形成、构成要件及复杂的因果关系有完全的、透彻的并且预先的了解。

他们所拥有的知识是历史上或外国的已经或多或少一般化了的知识，而不可能成为完全适合于当今中国法治建设的操作指南。

依靠国家权力变法，推进现代化，可能会以另外一种方式强化国家权力，使法律成为国家权力的工具，而不是象现代化论者所期望的那样使法律有效约束国家权力。

本土化论者提出了“民众主导”的法律发展模式。

人类许多行之有效的制度，并不是人们设计的结果，而是人们行动的结果。

秩序的真正形成是整个民族的事业，必须从人们的社会生活中通过反复博奕而发生的合作中产生，因此它必定是一个历史的演进过程。

强调民众的主导作用，也就是尊崇人民的创造力。

“我们切不可在赞美民主的同时又鄙视、轻视中国民众以他们的实践而体现出来的创造力，不可高歌平等的同时又把中国人(包括古人)的实践智慧和理性视为糟粕。

”(注：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71、7、268—291、 19、21、6—22页。

)从实践来看，在过去的20
年里，中国最重要的、最成功的制度和法律变革在很大程度上由中国人民特别是农民兴起的，那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结。

相反，一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功，一些曾被某些法学家寄予厚望的立法甚至还没有得到全面实施就不得不重新修改。

八、法律发展的资源：外来资源论——本土资源论
任何新的法律制度都不可能是凭空产生出来的，而总是或多或少来自于已有的正式的或非正式的制度。

这样，本国或他国已有的正式制度或非正式制度就构成了法律发展过程中可以利用的制度资源。

在法律发展的资源问题上，现代化范式与本土化范式虽然都认为对本国的制度资源和外国的制度资源都应利用，但二者所强调的制度资源并不一样。

现代化范式更为强调外来资源，即强调移植国外先进的法律制度。

而本土化范式则更为强调本土资源，即强调利用本土正式的或非正式的制度。

现代化论者从功能主义的逻辑出发，认为中国传统法律文化建立在自然经济、专制政治和宗法家族文化的基础之上，因而不可能为发展与市场经济、民主政治、精神文明相适应的现代化法制提供充分的制度资源。

从法律普适论的立场出发，现代化论者主张借鉴或移植外国的法律制度，充分利用外来资源，解决本土资源不足的问题。

因为“中国是一个无市场经济传统的国度，中国的法制史对今日中国建构市场经济法律体系无以提供有力的支持，这决定了当今的中国立法不是对传统与现实习惯的总结与提炼，而是理性建构的‘制度化’过程。

理性建构的内容或来源于立法主体的创造，或来源于他国经验的摹仿，而在发展中国家法制现代化的过程中创造往往是微小的，摹仿则是主要的，日本、台湾、新加坡及韩国的历史皆是
如此。

”(注：王涌：《社会法学与当代中国法的理念与实践》，《中外法学》1996年第1期。

)走在现代化前列的西方国家创造了一整套现代法律制度，因此我们移植的对象主要是西方的法律制度。

“世界各国的法制现代化都必定要包含的市场经济、民法、民法观念(自由、平等、权利神圣)三大要素，它们是由西方民族率先确立的，是西方人民奉献给整个人类的文明成果。

所以，后起的现代化国家和民族都无法拒绝这一文明成果，法制现代化的主要内容为移植西方法律也应势所必然。

”(注：见郝铁川：《中国法制现代化与移植西方法律》，《法学》1993年第9期。

)
现代化论者还从多方面为进行法律移植或者说利用外来资源作了具体论证。

首先，法律移植是发展市场经济的需要。

这是一条在论证法律移植之必要性时被使用得最多、也被认为最有力的理由。

市场经济具有同构性。

尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但它运行的基本规律，如价值规律、供求规律、优胜劣汰的规律是相同的，资源配置的效率原则、公正原则、诚信原则等也是相同的。

这就决定了一个国家在建构自己的市场经济法律体系的过程中必须而且有可能吸收和采纳市场经济发达国家的
立法经验。

(注：参见张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第211、212页;另见刘少荣、操敬德：《市场经济法制建设与法律移植之思考》，《法商研究》1995年第2期。

)“凡是现代法律中已有的，反映现代化市场经济共同规律的法律概念、法律原则和法律制度，各国成功的立法经验和判例、学说、行之有效的新成果，都要大胆吸收和借鉴。

不必另起炉灶，自搞一套，人为地设置藩篱和障碍。

”(注：王家福：《社会主义市场经济法律制度建设问题》，载《中共中央法制讲座汇编》，法律出版社1998年版，第69—70页。

)其次，法律移植是世界法律发展的普遍趋势。

“自从人类进入资本主义时代以来，现代世界各国法律制度都不是封闭地、不与其他国家的法律制度交往而自我发展的。

……当代世界法律制度中，法律移植不仅发生在同一法律集团(无论指法的历史类型还是法系)内部，而且在大的法律集团之间也发生相互吸收、借鉴的现象。

比如，所谓西方两大法系之间趋同就是这一现象的反映。

在资本主义社会与社会主义社会的法律制度之间相互借鉴、利用对方的某些制度、规则、经验的现象也是人所共知的。

”(注：孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第122页。

)其三，法律移植有助于加快法律现代化进程。

对于法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法制现代化进程，必须大量移植发达国家的法律，尤其对于发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同需要的客观规律和时代精神的法律概念和法律原则，要大胆吸纳，切莫把自己封闭起来，对发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明成果置之不理，一切从头做起，或者故意另起炉灶，那只能在发达国家的后面爬行，只能拉大与发达国家的差距，延缓本国法制现代化的进程，以至丧失法制现代化的机会。

其四，法律移植是对外开放的需要。

一个国家要对外开放，走向世界，就必然要使国内法与国际社会通行的法律和惯例接轨。

(注：以上观点参见孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第122页;张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第212页。

)另外，法律移植有实验成本低、周期短、见效快的特点，有
助于及时调整改革与发展所产生的新的社会关系，防止改革中出现法律滞后的现象，最大程度地参考国际惯例及各国普遍作法，避免国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。

(注：参见吕志强等：《中国经济特区法律移植研究》，《法律科学》1994年第6期。

)
本土化论者从地方性知识的法律知识论立场出发，指出外来资源的有限意义，强调本土资源的主导地位。

他们指出，外国的法治经验可以为我们提供启示和帮助，但这种启示和帮助是有限的，不可过高希望。

首先，社会活动中所需的知识至少有很大部分是具体的和地方性的，因此，这些地方性知识不可能是“放之四海而皆准”。

其次，外国的经验也不可能替代中国的经验。

第三，由于种种文化和语言的原因，任何学者尽管试图客观传达外国法治经验，却又都不可避免地有意无意扭曲其试图作真实描述的东西。

他们还从法律多元角度指出，在中国社会，特别在农村中，许多带有传统法律文化色彩的民间规范正组织着社会生活，调整着各种矛盾和冲突。

这种民间规范和秩序是不可能仅仅以一套书本上的、外来的理念化的法条所能代替的。

除非移植的法律能与这些本土规范相容，或提供某种功能上的替代品，否则，无论一个移植的法律在理论上是如何之好，都可能只是外生物而不能被接受。

本土化论者认为，中国的法治只能从中国的本土资源中演化创造出来。

“现代的作为一种制度的法治……不可能靠‘变法’或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来。

”何谓“本土资源”?在他们看来，一是中国的历史传统，即活生生的、流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的观念以及在行为中体现出来的模式;二是当代中国人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度，如各种本土的习惯、惯例，这是更重要的本土资源。

除了因为法律是地方性知识之外，从本土资源中演化出法治的重要性还在于，与外来的法律制度相比，从本土资源中产生的法律制度更容易获得人们的接受和认可，更易于贯彻实施，因而有利于减少国家强制力，减少社会的交易成本，建立比较稳定的社会预期。