习惯法
日耳曼习惯法提纲
日耳曼习惯法摘要：关键字：正文：在英语中，习惯法被翻译为unwritten law,也就是不成文法，《韦伯斯特词典》中解释为：“习惯法是成立已久的习惯，是不成文法，因公认既久，遂致其发生效力”。
习惯法在所有的民族早期中几乎都出现过，而最具影响力的就是日耳曼人的习惯法。
日耳曼人的习惯法，特别是盎格鲁撒克逊人的习惯法最终与罗马法和教会法相结合形成了极为强调“判例”的英美法系。
一、早期日耳曼社会及习惯法：关于日耳曼人的历史文献，在凯撒的《高卢战记》（公元前100～前44）、塔西佗的《日耳曼地方志》（约公元55～约120）中都有记载，早期日耳曼人以从事狞猎、畜牧为主，长期过着氏族公社制生活。
由于畜牧与征战，日耳曼人不擅于农耕而是好战，视战争为“荣誉”之事，奉行着“能以流血获取之物决不以流汗得之”。
所掠获的战利品用抽签的方式分配。
氏族部落遇到重大问题交由部落首领组成的议事会或部落成员组成的民众大会讨论决定。
部落成员的行为主要依赖口耳相传的部落习惯以及民众大会制定的规则来调整，这些习惯和道德规范没有很明显的区别，各部落习惯虽有所不同，但基本上大同小异。
日耳曼法初期适用法律的“属人主义”，部落成员不论居于何地一律适用本部族法律，而外部族人即使居住在本部族所在地区，也不受该部族法律保护。
这一原则起源于原始公社时期的氏族制度，以血缘划分居民，氏族、部落习惯只适用于本氏族、部落成员。
日耳曼法非常注重形式，例如土地所有者要通过递交树枝、草根土或帽子和手套的形式来表明赠予土地。
在刑事审判中，还常常实行神明裁判，用水与火判断嫌疑人是否有罪。
公元一世纪初期，日耳曼人的这种氏族制度己开始解体。
氏族内部产生了阶级分化，按日耳曼部落习惯，社会成员一般分为四个等级:贵族、自由人、半自由人和奴隶，民众大会也逐渐为贵族所左右。
在入侵罗马前人民大会是真正的权力机关,由全体自由人组成，同时也对习惯法具有最终的解释权，决定一切重大问题、进行审判和履行宗教仪式；侵入罗马后，其作用不断下降，且日益被下级军事首长和新的贵族所控制。
论习惯和习惯法
论习惯和习惯法习惯是在一定区域内，多数人长期地对一些事务不断重复的采取同一处理方式。
习惯具有差异性、自发性等多方面的特性。
而习惯法则是指在一定社会群体中以具有权利义务为内容通过反复的实践而得到在这一群体中认可的正当性的行为规范。
根据习惯和习惯法之间有无本质区别产生了不同的学说。
由于差异的存在我们需要区别对待习惯和习惯法。
标签：习惯；习惯法；制定法1习惯的概念和特性1.1习惯的概念对于习惯的概念有很多种说法。
在古文献中习惯基本含义：一是指习于旧惯，如孔子曰：“少成若天性，习惯如自然”。
二是指长时间养成的不易改变的生活方式。
班固所著的《后汉书》中有：“习惯成，则民礼俗矣”。
根据《辞海》的解释：“1、由于重复或练习而巩固下来的并变成需要的行动方式；2、指人们经过不断实践，已能适应新情况了。
”在本文中习惯指社会生活中，不特定的个人习以为常的各种行为方式。
正如日本学者矶谷幸次郎认为“惯习者，谓国内多数人民，于一事从来习惯以为行为者是也……社会中之生此惯习，或出于实际之便益，或由宗教上之感念，又有偶然而生者，不问其原因为何，当其同一事而所行之法亦同，必由起多年惯习相同也”。
可见，习惯是在一定区域内，多数人长期地对于一些事务不断重复的处理方式。
1.2习惯的特性根据上述对习惯的阐释，可以看出习惯的特性包括以下几个方面：1.2.1习惯的差异性习惯差异性体现在时空差异性和群体差异性，其中时空差异包括时间上的差异性，针对同一事项不同时期有不同的习惯；空间(地域)上的差异，即从横向上看同一时期，在不同的地域有不同的习惯。
在此就地域差异和群体差异作一个简要的阐述。
(1)地域差异性。
习惯一般都有相应的适用范围。
通常习惯是来自相对特定的地区的群体或组织，并且这一习惯得到该区域的群体或组织的接受和认同。
我国地域辽阔，不同地方有不同习惯的特性就为理所当然。
在中国，习惯自古以来就被评价为“百里不同风，千里不同俗”。
(2)群体差异性。
论习惯法的概念
论习惯法的概念摘要就研究现状来看，习惯法仍是一个不确定的概念，法学界主要有两种观点：一是得到国家认可并由国家强制力保证实施的规范；二是独立于国家制定法之外，具有普遍强制力的社会规范。
对这些定义加以分析可以得到：习惯法是存在于特定地域内，由特定组织、群体实施并保障其强制性的行为规范。
习惯法与一般习惯相比，具有内容上的权利义务性的特征，与制定法相比又更具社会历史性、地域性以及形式上的多样性。
关键词习惯法概念遍强制力法的现象并不是凭空产生的，法的产生经历了由习惯演变为习惯法，再由习惯法发展为成文法的一般过程。
我们在界定习惯、习惯法、成文法这三个概念时，往往很容易先将成文法区分出来，而习惯与习惯法的界限却很模糊，一些法学著作在谈到有关问题时往往选择避而不谈，或是淡化二者的区别，甚至将他们混为一谈。
然而，厘清习惯、习惯法的概念对研究法的起源、发展问题有着重要意义。
因此，本文从法学界几个著名的习惯法的定义出发，试图通过分析对这些定义加以诠释、区分，从而得到一个合适的、符合法理与现实的习惯法的概念。
一、习惯法概念之众说关于习惯法的定义，法学界众说纷纭，而其是否具有国家意义成为了争论的对象。
学说上主要有下列几种观点：1．《法学大辞典》中的表述：“不成文法的一种。
国家对某些社会习惯予以认可并赋予法律效力后成为法律。
习惯经过长期实践被社会公民所公认，在此基础上国家认可其具有法的约束力就成为习惯法。
”2．《中国大百科全书·法学》对习惯法是这样界定的：“习惯法，指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。
习惯是在社会生活中长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。
在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质，它是氏族社会全体成员共同意志的体现，如禁止氏族内结婚、氏族成员互相帮助、共同防御一切危险和侵袭以及血族复仇等，都是为了维护其生存而自然形成的共同行为规则。
它是靠传统的力量、人们内心的信念和氏族长的威信来维持的。
关于习惯的法律案例(3篇)
第1篇案号：（2021）XX民初1234号一、案件背景张某与李某系邻居，两户人家居住在同一栋楼的不同楼层。
张某夫妇自入住该小区以来，养成了在家中阳台晾晒衣物的习惯，而李某夫妇则习惯将洗衣机洗好的衣物挂在自家阳台外的公共晾衣架上。
双方因习惯问题多次发生纠纷，矛盾不断升级。
二、争议焦点本案争议焦点在于：张某夫妇在家中阳台晾晒衣物的习惯是否侵犯了李某夫妇在公共晾衣架上的晾晒习惯，是否应予以纠正？三、案情分析1. 张某夫妇在家中阳台晾晒衣物的习惯：张某夫妇自入住小区以来，长期在自家阳台晾晒衣物。
这一行为虽未违反小区规定，但根据《中华人民共和国物权法》第七十条之规定：“业主对其专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。
”张某夫妇对其专有部分享有使用权，包括在阳台晾晒衣物。
2. 李某夫妇在公共晾衣架上的晾晒习惯：李某夫妇将洗衣机洗好的衣物挂在自家阳台外的公共晾衣架上。
根据《中华人民共和国物权法》第七十一条之规定：“业主对其专有部分以外的共有部分享有共有权。
”公共晾衣架属于小区共有部分，李某夫妇有权使用公共晾衣架晾晒衣物。
3. 双方习惯冲突的原因：双方习惯冲突的原因在于公共晾衣架空间有限，张某夫妇在阳台晾晒衣物导致李某夫妇晾晒空间不足。
此外，张某夫妇晾晒的衣物晾晒时间较长，影响了李某夫妇的正常晾晒。
四、法院判决法院认为，张某夫妇在家中阳台晾晒衣物的行为未侵犯李某夫妇的合法权益，但考虑到公共晾衣架空间有限，张某夫妇应尽量减少在阳台晾晒衣物的时间，为李某夫妇晾晒衣物提供便利。
同时，李某夫妇也应尽量在自家阳台晾晒衣物，避免占用公共晾衣架。
具体判决如下：1. 张某夫妇应尽量减少在阳台晾晒衣物的时间，为李某夫妇晾晒衣物提供便利。
2. 李某夫妇应尽量在自家阳台晾晒衣物，避免占用公共晾衣架。
3. 双方应相互理解，共同维护小区的和谐环境。
五、案例分析本案涉及习惯的法律问题，即习惯是否具有法律效力。
根据我国法律，习惯本身不具有法律效力，但习惯可以作为证据，用于证明案件事实。
习惯法与民间法的异同点
习惯法与民间法的相同点，主要有：第一，以国家制定法或者官方正式法作为参照系，习惯法与民间法的共同点在于：（1）从性质上看，它们都是非国家性的社会性规范；（2）从产生看，它们又都是生成于民间（即民众中间），而非政权统治机构的内部；（3）从合法性来源看，二者的合法性都主要来源于中下层社会大众的认同，而非上层统治者的赋予和立法程序；（4）从与传统的关系看，习惯法、民间法往往更接近民俗惯例，甚至本身就是传统的一部分，国家制定法则更多体现的是当前和未来的新的要求，它是面向未来的；（5）从社会性看，习惯法、民间法比国家制定法具有更多的社会性；它们的运行依赖于社会文化的支持，而国家制定法依靠强有力的国家强制手段就能得到实施。
第二，以民俗惯例作为参照系，习惯法、民间法还有如下共同点：即，它们本质上属于“法”的范畴，具有法的性质和特点，已与其原形-民俗惯例-有了本质的不同。
具体说，习惯法、民间法，（1）具有与“法”相一致的规范形式，如它们都以权利、义务方式确定乡民之间的社会关系，并借此调整和解决社会冲突；（2）具有了更高的确定性和操作性，由此，习惯法、民间法也同时具备了“可受审理”（justiciable）性（即能为法院以操作的方式予以陈述）和常规性（即能普遍地适用于将来所有相关的问题）（3）都由官方或有特许权的个人或组织以权威主体身份通过运用人身的或心理的强制手段来保障实施。
二、习惯法与民间法的不同之处。
主要有：第一，它们的参照对象不同。
习惯法参照的对象是制定法或者成文法，它强调的是习惯法在生成机制上与制定法或者成文法的不同，即习惯法是社会经验进化的产物（自生自发的秩序），而非依据特定的立法程序创制的结果（理性建构的秩序）；民间法参照的对象是国家法或者官方法，它强调的是其在创制主体上与国家法或者官方法的不同，即民间法是民间的创造物，而非国家或者官僚统治机构的创造物。
因此，与习惯法相类似的概念是“活法”、“行动中的法”、“惯例法”、“地方性法”、“不成文法”等等，而与民间法相类似的概念则是非国家法、非官方法、非正式法律制度等等；第二，民间法在外延上也远比习惯法广泛。
论刑法中的习惯法
论刑法中的习惯法在当代立法体系,习惯法在不同的制定法中所处的地位却不尽相同,特別是在刑法中,由于罪刑法定主义等理论的限制使得习惯法在刑法理论中的地位显得尤为尴尬。
同时习惯法却又在很多方面表现出了对刑法的冲击和影响,这样一来,如何化解习惯法和刑法的矛盾就成为了一个很值得探讨的问题。
标签：习惯法;刑法;冲突解决1 范畴及其在民、刑事理论中的地位差异1.1 范畴1.1.1 习惯法与习惯对于习惯和习惯法的关系问题,主要有同质说和异质说两种观点。
异质说的内部还存在两种观点:承认说和确信说。
在这个问题上,我个人的观点比较倾向于异质说中的承认说,因为,从习惯上升到习惯法,必然应有一个国家承认的过程,只有为国家立法所认可,才可以真正的称之为“法”,习惯一旦为国家所认可而上升为习惯法,它便具有了法的效力,人们就需要遵守其规定,否则就会承担相应的责任。
因此,习惯法才会被定义为“习惯法指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯。
……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质”。
1.1.2 习惯法与制定法习惯法与制定法的分类,亦即我们通常所说的不成文法与成文法的分类。
制定法即成文法,是指有立法权或立法职权的国家机关制定或认可的以规范化的成文形式出现的规范性法律文件。
不成文法是指由国家有权机关认可的,不具有文字形式或虽有文字形式但不具有规范化成文形式的法,一般是指习惯法。
但是,习惯法并不等同于不成文法,因为成文法的表现形式除习惯法外还包括判例法,不成文宪法等,习惯法只是其主要表现形式而非唯一形式。
从定义不难看出,制定法与习惯法区别的关键就在于两者的生成机制和效力来源。
从生成机制上讲,制定法是经立法程序创制的结果,而习惯法却是社会经验进化所导致的;从效力来源上讲,制定法的效力是来自于国家的授权或承认,并以国家强制力为后盾保证实施,而习惯法的效力从本质上来说却并非自始由国家授权,而更多的是来自其自身的力量。
1.2 习惯法在民、刑事理论中的地位差异历史是习惯法的创造者。
小论文-习惯法简析
习惯法简析过去的法学研究，基本上围绕国家制定法来进行，极少关注中国的习惯法。
事实上，在中国社会的发展中，习惯法发挥了极其重要的作用，本文尝试从习惯法的含义、中国习惯法体系等方面，初步探讨我国习惯法。
一、习惯法含义（一）、习惯法的历史考察礼，是中国社会主要的习惯法，在中国社会中，礼是主要的社会规范，在社会生活中发挥重要作用。
西汉汉武帝时代以后，“罢黜百家，独尊儒术”，“春秋决狱”法定化，德主刑辅，以礼入刑的原则为国家法律所确认，因而礼也上升为国家制定法的地位从而具有双重属性、双重保证。
同其他国家一样，中国最早的法也是习惯法。
“智者诈愚，强者凌弱”、“少者使长，长者畏壮，有力者贤，暴暴傲者尊。
”、“以强胜弱，以众暴寡”继之的相争而互残日烈。
故黄帝作礼，置范限，互相约束，俾侵途。
逮及虞舜时代始有“犯罪”，为了惩治，肇创原“刑”。
史称“象以典刑”。
这种礼、刑即为习惯法。
在不少文献中都反映了中国民间的习惯法，《樊绰蛮书》、《新唐书·南蛮传》中都记载了习惯法对偷盗者、通奸者的处罚。
清初方亨成的《苗俗纪闻》、陆次云的《峒溪纤志》记录了神判习惯法，屈大钧的《广东新语》和乾隆时期李调元的《南越笔记》列举了广东地区毒蛇神判的事例，袁枚在《续新齐谐》中还介绍了杭州市民因借钱而发生纠纷时在神前夺取沸腾油锅底的钱以判决的故事。
中国的习惯法，内容丰富，种类多样，形成了一个独特的体系。
在中国传统社会的许多朝代，特别是少数民族入主中原的元、清等朝，习惯法具有较高的效力。
如元朝成吉思汗帝国作为国家机构及社会各种关系的基础，具有头等重要作用的是习惯法（札撒或大札撒）。
随着封建社会的发展，礼的习惯法性质日渐淡薄，国家制定法色彩愈益浓厚。
（二）、国内法学界对习惯法的阐述。
我国法学界长期以来普遍认为，法只出自于国家，只与阶级社会、国家紧密相联，法是统治阶级意志的体现，是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的行为规范体系，其目的是维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。
论习惯法的意义
六、国际习惯法与国内法的关系
1、相互补充：国际习惯法和国内法是相互补充的关系。在一些领域，如果 国内法存在空白或不足，可以适用国际习惯法来填补法律空白或解决实际问题。 同时，在某些涉外领域，如果国际习惯法没有明确规定，也可以参照国内法来处 理。
2、优先适用：在某些情况下，如果国际习惯法和国内法存在冲突或不一致， 应当优先适用国际习惯法。因为国际习惯法是国际社会普遍认可的法律规范，具 有更高的法律效力和普适性。
3、促进民族团结：少数民族的习惯法文化是民族认同的重要组成部分，对 于促进民族团结和维护国家的统一具有重要意义。例如，很多民族的习惯法都规 定了族群内部的互助合作和共同发展等条款，以增强民族的凝聚力。
四、结论
总之，中国少数民族习惯法文化是中国多元文化的重要组成部分，其对于维 护社会秩序、促进公平正义以及促进民族团结等方面都具有重要的影响。然而， 随着社会的快速发展和现代化进程的加速，这些习惯法文化也面临着传承和保护 的挑战。因此，我们应该重视少数民族习惯法文化的传承和保护工作，以保持国 家的多元文化和促进社会的和谐发展。
基本内容
环境习惯法是人们在长期生活和实践中形成的，涉及环境保护和自然资源利 用的行为规范。随着现代化进程的加速，环境习惯法面临着新的挑战，但也展现 出更为重要的现代价值。本次演示旨在探讨环境习惯法的现代价值，以期为生态 文明建设提供有力支持。
环境习惯法的发展历程源远流长，早在人类文明初期就已出现。然而，在工 业革命之前，环境习惯法的影响力相对较小。随着全球工业化的加速，环境破坏 和资源消耗问题日益严重，环境习惯法开始引起人们的。现如今，环境习惯法已 成为全球范围内热门的法律议题，各国政府和国际组织也在积极推动环境习惯法 的完善与发展。
论习惯法的意义
习惯与习惯法的关系
习惯与习惯法的关系惯例或者习惯是否等同于习惯法，学界存在着认识分歧。
在大陆法系理论界有相同说、不同说、混合说三种学说。
相同说认为，产生于一定群体、部落或民族类似于现代国家强制力的习惯，因被统治者所利用而成为习惯法，二者仅仅在于形式不同而实质相同。
“一旦家族、族群、部落或民族成员，开始普遍而持续地遵守某些被认为具有法律强制力的惯例或习惯时，习惯法便产生了。
”③不同说认为，习惯与习惯法不同，习惯为单纯的事实，且不违背公序良俗或善良风俗者，始得援用。
当事人若主张习惯之存在，须负举证责任。
④混合说认为，习惯不一定是习惯法，习惯法则属习惯的一种，习惯法的习惯是成为法律的习惯，非习惯法的习惯仅为事实上的习惯，二者的区别在于对人们的约束力是否经法律的承认。
笔者认为，习惯与习惯法既有相同点，又有不同处：(一)习惯与习惯法的相同点(1)二者皆为一定人们所长期惯行，具有长期性、普遍性的特点；(2)二者对一定社会范围内的人们有拘束力，这种拘束力并不限于法律上的拘束力，还包括道德等方面的拘束力；(3)二者均为一种社会现象，是一定历史条件下的产物，其内涵会随着社会、经济、文明的发展而发展，随社会环境变化而变化，二者皆属社会行为规范的一种，都会对人们的行为模式产生引导和规范作用；(4)习惯法在被国家法律承认前属习惯范畴，否则，也丧失了习惯上升为习惯法的前提。
(二)习惯与习惯法的不同点(1)习惯是未经国家法律承认的行为规范；习惯法是为国家法律所承认的行为规范。
(2)习惯不是法，只是一种事实状态；习惯法则是法的一种。
(3)习惯不一定反映统治阶级意志，符合公序良俗；习惯法则反映统治阶级意志，符合公序良俗。
(4)习惯没有自身的价值目标，是一种规范行为的客观存在状态；习惯法则有自己所追求的价值目标。
(5)在司法实践中，习惯的认定由当事人负举证责任；习惯法则南法院直接引用。
惯例(习惯)和习惯法性质到底相同抑或不同的问题，实际上涉及的是对于惯例的法律属性的认识问题。
土家族习惯法
土家族习惯法土家族是远古巴人的后裔，1957年1月被确认为一个单一的民族，主要聚居于湘、鄂、渝、黔、交界的武陵山区，有802万余人，位于湖北省的西南端的恩施州于1983年由国务院批准成立为鄂西土家族苗族自治州，1993年正式更名为恩施土家族苗族自治州，成为中国最年轻的自治州。
据2000年11月1日第五次全国人口普查统计，其中土家族近170万人，占全州总人口44.99%。
恩施土家族和其他民族一样，经过长期的发展及历史传承，形成了独特的民族风俗习惯及习惯法，并在土家族内部成员中普遍存在和共同遵守，自我约束。
一、土家族习惯法所谓民族风俗习惯，是一个民族在一定的生存环境下，受本民族普遍流行的价值观念的支配，为满足生产生活需要，在各种实践活动中长期传承下来的心理积淀和行为方式。
它主要包括衣、食、住、行、婚姻、丧葬、节庆、娱乐、礼仪等习惯性活动。
在人类社会未产生成文法之前，习惯就是法律，因此有“习惯法”之称。
其由该组织或群体的成员出于维护生产和生活需要而约定俗成，适用一定区域的带有强制性的行为规范通过对恩施州的土家族民俗习惯调查，其习惯法规范是在长期的生产生活实践中形成的，具有相当约束力，有的是由群众共同制定的条例，有的是祖辈流传下来的，也有不言而喻、自然形成的。
其具有广泛流传的群众性，在土家族内部成员中普遍存在和共同遵守；自我约束性，土家族往往依一定风俗习惯进行自我教育、自觉遵守、检验等等。
土家族人民，在古代山地资源的使用规矩是谁先来占有就归谁，后来者则另觅场地，这是民间一般使用的先来后到的原则，先来者优先，后来者不能抢占先来者的所得。
这是土家族人民习惯遵守的，这就是占有、使用山地的习惯法，谁也无法例外。
由于土家族人民习惯地遵守着，就成了一种习惯法。
正如恩格斯所说的：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要，把每天重复着的生产，分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。
民初民法中的民事习惯与习惯法
民初民法中的民事习惯与习惯法
目录
01
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02
民初民法中民事习惯与习惯法的概述
03
民初民法中民事习惯与习惯法的来源
04
民初民法中民事习惯与习惯法的实施方式
05
民初民法中民事习惯与习惯法的争议与解决
06
民初民法中民事习惯与习惯法的意义与影响
添加章节标题
民初民法中民事习惯与习惯法的概述
民事习惯的认定方式：通过司法程序认定，法官根据案件事实和证据判断是否适用民事习惯。
民事习惯的效力：在法律没有明文规定的情况下，民事习惯具有与法律同等的效力。
民事习惯的适用原则：遵循“法无明文规定即自由”的原则，即在法律没有明文规定的情况下，可以适用民事习惯。
习惯法的实施方式
司法解释：通过司法机关对法律进行解释和适用，使民事习惯和习惯法得以实施。
民事习惯与习惯法的定义
民事习惯：指在长期的社会生活中形成的，被人们普遍接受和遵循的行为规的，具有法律约束力的行为规则。
民初民法中的民事习惯与习惯法：指在中华民国的初期，民事习惯和习惯法在民法中的地位和作用。
概述：对民初民法中民事习惯与习惯法的定义、来源、特点等进行简要介绍。
民初民法中民事习惯与习惯法的地位
民事习惯与习惯法的存在有助于维护社会的公平正义，保障人民的合法权益。
民事习惯与习惯法在民初民法中具有重要的地位，它们是弥补成文法不足的重要补充。
民事习惯与习惯法在民初民法中具有与成文法同等的法律效力，法官在审判中可以灵活运用。
民事习惯与习惯法的存在也有助于促进民间社会的自我管理，维护社会的稳定。
添加标题
强化民法与其他法律领域的衔接，提高法律制度的整体效能。
习惯法名词解释
习惯法名词解释习惯是人们长期生活经验的总结，它既是人与人正常交往关系的规范，也是人们在进行社会实践过程中的一种惯常行为。
民事习惯就是指在某区域范围内，基于长期的生产生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯。
这种习惯得到了人们的普遍遵守，其效力在长期的历史发展过程中已经得到了社会公众的认可，长期约束人们的行为。
习惯可以被看作是社会发展的纽带，许多法律规则都根植于习惯，并从习惯中汲取营养，这也使得习惯成为重要的法律渊源。
2020年5月28日，十三届全国人大三次会议通过了《中华人民共和国民法典》，《民法典》在总结《民法总则》和其他民事法律的基础上，对民事习惯进行了认可和吸纳，直接、明确地规定了习惯法的正式法律渊源地位，对习惯法进行了较为全面的规范。
《民法典》中共有37个条款对“习惯”“当地习惯”“交易习惯”“风俗习惯”等进行了明确规定。
习惯法的原则性规范《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
”该条直接移承《民法总则》第10条，明确规定了习惯法为我国民法的法源。
根据这一规范，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，因此法律即制定法为第一位的民事法源、主要的民事法源，习惯法为制定法之后的第二位法源，是补充制定法的局限和不足。
同时，根据这一规范，我国的司法机关在处理民事纠纷、解决民事争端时，可以适用习惯法。
这就为解决民事纠纷、保障民众权益提供了更多元的法律根据。
《民法典》第10条所规定的“习惯”已不仅仅为一般社会规范意义上的习惯、事实上的习惯，而是国家法意义上的习惯法。
我国的法律渊源以制定法为主体、习惯法等并存。
法律渊源包含与法的效力的直接联系和一定的法律外部形式这两个不可分割的要素。
从这一角度来讲，《民法典》第10条等所规定的“习惯”得到了国家立法机关依照法定职权和程序的认可，具有了国家法的效力和意义，因此便具有了双重规范的属性，既为一般社会规范，又为国家法律规范。
习惯法的适用性
习惯法的适用性我国有着悠久的历史和灿烂的文化，在长期的社会发展中,先民们用自己的劳动和智慧，在日常生活和社会交往中形成了许多具有地方特色和民族特色的习惯法.这些习惯法具有十分广泛的约束力和制约力,能得到人们的普遍接受和认同.正是这些朴实的习惯法，对先民们的日常生活起着规范调整的作用，促进纠纷和矛盾的有效解决.习惯法事实上发挥着现代意义上“法”的规范作用，只是相对制定法，它更是活跃在民间不成文的“活法”，它以其顽强的生命力而一直存在于现代社会，甚至能发挥制定法不能发挥的作用。
当前，我国的习惯法及其司法适用不管是在研究领域,还是在司法实践中，都已取得许多突破性的进展。
但是成效和问题是并存的，如何使用习惯法？何时使用习惯法?当习惯法和制定法有所冲突时应当如何取舍？这些都是非常值得研究的问题。
那么什么是习惯法呢?某一或某些习惯习俗或规例能够得到所有成员长期以来的遵守和执行，并且它效力不是国家法律规定的，而是自动生成的，这种习惯习俗或规例就可以称之为习惯法。
习惯法的存在是有其合理性的,它可以弥补国家制定法在某些方面上的不足.例如关于悔婚后聘礼是否退还的问题,国家制定法中并没有做出比较明确的解释，而在习惯法中则大多规定聘礼是等同于婚姻的保证，男方先送聘礼，女方接受后, 婚事就算定了下来.人们通常是在按照由谁提出退婚来决定如何返还彩礼的:事后,如果男方主动提出来退婚,则男方无权要求女方返还聘礼；如果女方采取主动退婚，就应该返还所有彩礼。
这种习惯规则为避免双方家庭之间的矛盾起了积极的作用.而在实际审判中，法官一般容易按照传统制定法的理解，将男方的聘礼视为有附加条件的赠与行为，如果双方最终没有结婚，男方的聘礼赠与行为将不产生任何法律的效果，女方应返回男方彩礼。
可以看出,在制定法中，婚约聘礼没有受到特殊的保护,只是一个简单的赠与行为，而且对不同情形的返还标准也没有做区分.显然习惯法与制定法间存在较大的冲突,而法官关于是否返还以及返还的比例也因人而异，做出很不一样的判决，判决的这种差异也容易引起当事人拒不执行法院判决。
中国社会习惯法
系相同的人们为家。……以继承同一男系血统为限，不论经 过了多少世代，在理论上也可以称为一家。‛‚在狭义上， 将共同维持家计的生活共同体称之为家。‛ 广义的家。即 家族或宗族。中国古代的家族或宗族，是以父系血统为纽带 而组成的血缘集团。 2、关于国。列宁：国家是阶级统治的机关，是一个阶级压 迫另一个阶级的机关。恩格斯：国家有两个基本特征：一是 按地域来划分它的国民；二是公共权力的建立。 3、家国一体是指家与国密切相关，家是国的基础，国是家 的放大。家国一体对中国古代社会的影响：中国古代法具有 浓厚的伦理道德色彩。
礼治
儒家所提倡的一种统治方式。礼，指维护贵族等级秩
序的一整套社会规范和道德规范，包括政治制度、社 会、家庭伦理道德规范、仪式等。儒家自孔子起即提 倡礼治，要求统治阶级和人民都要各安名位，遵守礼 制，以便于巩固统治阶级内部秩序和更有效地统治人 民。
21世纪法学系列教材
综上所述， “礼治”的实质，就是实现与维护 君与臣、父与子各有名分；贵贱、上下、尊卑 、亲疏都有严格的区别。
21世纪法学系列教材
3. 把意识形态纳入研究范围。研究任何社会制度或
任何法律，都不可忽略其结构背后的概念，否则是无 法了解那制度或法律的，至多只是知其然而不知其所 有然。从这些概念中，我们才能明白法律的精神，体 会为什么有这样的法律。（如儒家与法家的思想，为 什么儒家思想支配的中国的法律?)
4. 仅仅研究条文是不够的，还应注意法律的实效问
这些等级虽然很森严，但不同等级贵族都属于奴隶主阶级。
制定这些等级制度，主要目的是加强对奴隶阶级的专政。各 等级贵族的下边，还压着一个没被列为“等”的、但又是一 个人数最多的阶级——庶人（平民）。 “庶人”是处于社会最低层的广大生产奴隶。他们本来是历 史的创造者，可是在当时却处于最卑贱的地位。奴隶主贵族 根本不拿他们当人待，经常把他们当作礼物成百上千地互相 赠送。在西周的市场上，除了可以买卖生活必需品外，还设 有专门买卖奴隶的地方。奴隶的价格很低贱，贵族们只要用 一匹马加一束丝就可以换五个奴隶。不仅如此，奴隶主还用 严刑酷法任意处罚和杀戮奴隶。
GJF-国际习惯法
2.地位
《国际法院规约》第38条第1款b项
International Law, LYU
针对尼加拉瓜军事和准军事行动案
在20世纪80年代，美国武装进攻南美 国家尼加拉瓜。美国出于本国利益的需要， 在尼加拉瓜港湾布雷，并资助该国叛逆分 子武装叛乱。尼加拉瓜是个小国，它没有 能力与美国抗衡。因此就利用国际法向国 际法院起诉并要求追究美国军事入侵行为 所产生的国家责任。国际法院经过审理， 认为美国“违反了它在国际习惯法下对尼 加拉瓜负有的不干涉别国事务的义务。”
International Law, LYU
英挪渔业案
Anglo-Norwegian Fisheries Case
1935年7月12日，挪威国王颁布一项敕令，宣布4海里专属渔 区。该海域以连接挪威沿岸外缘的高地、岛屿和礁石（即“石
垒”）上的48个基点之间的直线基线向海平行划出。这些基点之
间的距离有的超过10海里，其中最长的达44海里。英国反对挪威 划定基线的方法，认为直线基线法违反了国际法。在外交谈判失
法律及必要的确念
International Law, LYU
四、当地或区域习惯（local custom）
1
庇护权案（秘鲁诉哥伦比亚）。秘鲁在1948年发生了 一次未遂政变。政变的领导人拉·托雷事发三个月后 于1949年1月3日到哥伦比亚共和国驻秘鲁利马的大使 馆请求避难。后者接受其请求，决定对其庇护。
败后，由于多艘英国渔船被挪威逮捕，英国于是在1949年9月28日
向国际法院提起诉讼。国际法院认为由于挪威的持续反对，低潮 线规则不应适用于挪威海岸。
疑问与解答
其他资料
International Law, LYU
如何看待制定法与习惯法两者的地位与关系
如何看待制定法与习惯法两者的地位与关系i.当代中国关于习惯法地位的理论与社会背景ii.习惯的合法性检验标准制定法又称成文法，是指有立法权或立法性职权的国家机关制定或认可的以规范化的成文形式出现的规范性法律文件。
现行我国大部分法律为制定法。
习惯法并不是指某一部法律均为习惯的法。
《中国大百科全书•法学》认为：习惯法反映国家认可和由国家强制力保证实施的习惯。
而这种具有代表性的观点否认了未被国家认可的习惯法的存在，缩小了习惯法的研究范围。
在《中国农村习惯法初探》一文中认为：习惯法是独立于国家之外的，在人们生产和生活中根据事实经验、依据某种社会权威和组织确立的、具有一定强制力的人们共信的行为。
也承认了习惯法属于一个国家法体系范畴的实质。
习惯法是社会规范系统中的重要成员，又属于法的范畴，此种位置使其与国家制定法的关系既微妙又直接。
这是由于社会的不断变化而造成的。
同时，习惯法与国家法亦在碰撞中相互接纳进而进行修正。
这是因为：一方面，习惯法与制定法始终处于动态的变化中。
若仅依靠习惯法生成的自发秩序，社会的发展有可能在某个时段陷人停滞不前或普通的低效率，而法治的发展也有可能陷入困境。
例如中国改革开放以前的乡土农村一直在由伦理和习惯法所生成的自发秩序中徘徊，其经济政治文化层次始终得不到提升和突破。
因此，对于由习惯法形成的自发秩序，运行过程中需要一种自觉的动力对它进行促进或校正。
如果说习惯法和普通法是建立在人类以往经验之上的话，立法却是向前迈进，即预测作用，表明未来什么样的行动将被调整。
另一方面，法律并不能与习惯法老死不相往来。
立法中，立法者不能不顾及散存于社会上各种各样的习惯法，经常将习惯法中认为合理的规范纳入制定法中。
例如婚姻家庭法、合同法、商法中的许多条文就是直接接受习惯法的结果，因而导致了习惯法国家化的现象的发生。
同时制定法又常常借助习惯法灵活的方式以保证国家法不被民众所规避，或者得到社会成员的自发信仰。
习惯法的形成和制定法的发生终其原因都是围绕着人性和利益展开的。
什么是习惯法习惯法的特点
什么是习惯法习惯法的特点习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。
那么你对习惯法了解多少呢?以下是由店铺整理关于什么是习惯法的内容，希望大家喜欢!习惯法的简介习惯法作为一类社会规范，不仅中国有，而且在世界各地广泛存在。
它是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威确立的、具有强制性和习惯性的行为规范的总和。
它既非纯粹的道德规范，也不是完全的法律规范，而是介于道德与法律之间的准法规范。
习惯法的差别社会学从法社会学视角考察，法律有多种表现形式，“它可以是有组织的有序体，也可以是无组织的松散体”。
古罗马著名法学家乌尔比安认为，“在无成文法可循的情况下，那些长久的习惯常常被当作法和法律来遵守。
”尤里安认为，“没有理由不把根深蒂固的习惯作为法律来遵守(人们称它是由习俗形成的法)。
事实上，我们遵守它们仅仅是因为人民决定接受它们。
那些在无成文法的情况下人民所接受的东西，也有理由为所有人所遵守。
”而从法人类学、法史的视角考察，习惯法是法律的最早渊源形式，它先于国家的存在而存在。
“有国家以前之社会及初期之国家，习惯几占法律之全部”。
“远古时代的法律无一例外都是习惯法，部落法时代的法均为习惯法。
早期的成文法也只是习惯法的汇编，罗马的十二表法、两河流域的乌尔纳姆法典和汉漠拉比法典概莫能外。
古希腊的法律、古罗马王政共和时期习惯均为主要法源”。
“随着制定法日益发展，习惯法的地位开始下降，但也存在反复。
罗马帝政时期，制定法极为发达，习惯法地位很低。
但在罗马灭亡、北方野蛮民族入侵以后的中世纪，习惯法又成了主要的法律。
”然而，自18世纪至19世纪之初，中央集权各国为谋法律的统一，大规模编纂法典，在理性主义思潮支配下，力图将民法法规悉罗入而无遗。
1804年的拿破仑法典，1811年奥地利民法典，皆有否认习惯法效力之倾向。
至19世纪历史法学说渐盛，排除成文法万能之思想，1896年之德国民法关于此点未设规定，1907年瑞士民法第1条始明定习惯法对于成文法有补充的效力。
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c
）
在刑事制
度方面，
少数民族习惯法与国家制定法在刑事方面的冲突更为突出
,
少数民族习惯法视为正
当的行为
,
国家制定法却规定其有社会危害性而为违法犯罪行为。
这些冲突包括人身方面的
,
也包括财产方面的
,
还涉及社会管理方面。
（
3
）
少数民族习惯法对国家制定法起补充、促进作用。
实践证明，
国家制定法在民族地区的运行也有其局限性，
不容的某些行为也为国家制定法
所禁止，少数民族习惯法所提倡、鼓励、赞成的某些行为也为国家制定法所确认和保护。
A
，在法的目的和功能方面，少数民族习惯法与国家法都是为了调整少数民族社会的社
会关系，
规范少数民族社会成员的权利义务，
解决少数民族社会的纷争，
维持少数民族社会
的秩序，促进社会进步和发展，可见两者在一定程度上有共同和一致之处。
做好环境资源保护、
尊老
爱幼等，
这些都是与国家制定法的精神相一致的，
我们完全可以把这些优良的理念和规则逐
渐吸收到国家制定法中去，
以便不断的提高立法水平、
完善国家法制体系。
对于少数民族习
惯法中落后的、
不合理的规定，
可以通过加强法制宣传和教育、
通过加强民族地区经济建设
提高科学文化水平，
来引导民族地区的人们去改进落后的规定、
确认。
从我国国家制定法来看，
本身也十分重视调解工作，
除了从制度上对调解程序和调解
效力进行确认外，甚至于对特别事项如离婚案件规定调解是前置程序。
（
2
）
少数民族习惯法与国家制定法在一定程度上相冲突。
这种冲突表现为少数民族习惯法与国家制定法的规定不一致甚至对立上。
它既有民事方
面规范的冲突和矛盾
,
也有刑事方面内容的差异
摒弃不可理的规定，
自觉将
习惯法的具体规定逐渐向国家法靠拢，
逐渐实现少数民族习惯法与国家制定法相融合。
可见
我们只要科学的对待少数民族习惯法，
科学对待少数民族习惯法与国家制定法的关系，
在维
护国家法制统一的基础上充分尊重少数民族习惯，
少数民族习惯法与国家制定法是可以实现
融合的。
家的《宪法》
、
，
《刑法》
、
，
《民法通则》
、
《治安管理处罚法》等法律，也保护集体、个人的财
产所有权
,
禁止偷盗行为，违反者由国家司法、执法机关给予各种制裁。因此这两者有着明
显的一致性。其他如禁止强奸、抢劫、杀人等
,
少数民族法的基本精神与国家制定法也相一
致。
C
，
在解纷处理方式上
,
少数民族习惯法与国家制定法都重视调解的作用。
B
，在法的内容方面，少数民族习惯法与国家法在许多领域更有一致和共同的方面。如
少数民族习惯法大都严格禁止偷盗行为并给予各种处罚
,
习惯法保护村寨、家族以及家庭的
财产所有权。如少数民族习惯法大多禁止偷盗
,
偷盗者根据偷盗物的不同除退出赃物外
,
并受
按价赔偿、加倍赔偿、罚款、罚做公家工、开除村寨籍乃至处死的处罚。了具体规定。¹国
这主要体现在：
由于民族地区
范围广、差异大，就国家制定法而言，在立法过程中难以保障每种差异性得到体现；由于立
法上的不足以及各地各民族风俗习惯的差异性大且敏感性强，
这就导致了具体执法困难，
执
法落实不到位；
在司法过程中，
由于少数民族地区多是边远贫困地区，
司法人员缺乏、
素质
相对欠缺，
或者司法人员对当地民族风俗习惯不了解，
2.
关系
在现实实践中，在少数民族地区往往有国家法和民族习惯法两套规范机制同时运行，对
民族地区进行规范、
调整。
在运行过程中，
少数民族习惯法与国家法体现出来相冲突的一面，
同时也体现出了两者相互协调的一面，
二者对民族地区经济发展、
纠纷处理、
社会稳定等方
面都发挥着重要的作用。
社会主义特色法制建设，
在一定程度上说，
少数民族习惯法大多
采团体主义，
以属人主义为原则，
少数民族社会公共秩序的维护有着严格的内外之别，
不同
的主体、内部人与外面人之间在权利、义务方面存在明显差异
,
这与以属地主义原则为基础
的国家制定法存在矛盾。
（
b
）
在民事制度方面，
少数民族习惯法有关财产所有权、
债权债务、
婚姻家庭继承等方面的规范
,
与国家制定法的原则、规则有许多不一致之处。
是国家制定法的重要补充，
对民族法制建设有
积极的完善和促进作用。
（
4
）
少数民族习惯法与国家制定法可以实现融合。
少数民族习惯法与国家制定法在一些具体规定上相冲突，但这并不能把二者之间定义为
决然的对立矛盾关系。
事实上，
少数民族习惯法在一定程度上是对优秀传统文化的一种体现
和具体应用，其中包含了很多优良的理念，如要求人们恪守信约、
,
诉讼程序的规定两者也是各有不同的。
由于
少数民族习惯法赖以存在的基础、价值、实施等与国家制定法有异
,Hale Waihona Puke 作为两种不同类型的社会规范
,
其冲突和不一致是显而易见、客观存在的。
（
a
）
公共秩序方面
少数民族村民在乡村活动的空间，
是一个具有自然性质的熟人社会，
他们首先隶属于特定的家族和宗族，
在既定的血缘和地缘关系中生活。
也是要正确处理少数民
族习惯法和国家法的关系，
实现少数民族习惯法与国家法相融合，
在保障国家法制统一的前
提下又要充分尊重少数民族风俗习惯。
（
1
）
少数民族习惯法与国家制定法在一定程度上具有一致性
。
少数民族习惯法与国家制定法在法的目的和功能、
法的内容、
解纷处理方式等方面具有
一些内在的共同性。
这主要表现在少数民族习惯法所反对、
少数民族习惯法与国家法的关系
1.
基本概念：
少数民族习惯法是指：在少数民族长期的生产和生活过程中逐渐形成的，用来分配他们
之间的权利义务，并且依靠少数民族内部特定的权威和组织来保证实施的一台行为规范。
国家制定法是由国家享有立法权的机关依照法定程序制定和公布并由国家强制力保障实
施的调整社会关系的行为规范。
司法机构如派出法庭不足，
难以满足
现实的要求，司法成本过高，民族地区群众难以承受；少数民族群众法制意识不强，不愿意
走司法程序。
而作为民族习惯法可以弥补国家制定法的这种不足，
及时有效的处理民族地区
人们日常生活中遇到的诸多问题，如婚姻家庭纠纷、财产所有权纠纷、
债权债务纠纷、
环境
资源保护等，
促进了经济社会的稳定和发展，
少数民族地区
的纠纷多发生在家庭成员、邻居、村人之间，运用调解方式既解决了问题，又节约成本，亦
不伤和气。
尤其是在我国少数民族地区，
对于许多纠纷的处理缺乏明确的国家法律依据的案
件，
大多依照村民能够普遍接受的乡规民约等习惯法进行劝解，
促使纠纷当事人达成和解协
议，取得了很好的效果。
国家的一些法律、法规、
规章对乡规民约等少数民族习惯法进行了