民间法与国家法的冲突与整合
明代徽州民间财产继承方式和国家继承法的冲突与整合
同， 其子归宗。其遗弃小儿 ， 年三岁以下 ， 虽异姓仍听收养 ， 即从其姓 。若立嗣 ， 虽系同宗 ， 而尊卑失序者 ， 罪亦如之 ， 其
子归宗 ， 改立 应 继之 人 ” 卷 嫡 ㈥ 。“ ４ 律。 不许 乞养 异
刘 道 胜 先 生 将 继 承 关 系 文 书 分 为 分 家 阍 书 、 继 文 收
明代 徽 州 民 间 财 产 继 承 方 式 和 国家继 承 法 的 冲 突与 整合
杨克峰 ， 王海洋
（ 安徽师范大学 社会学院 ， 安徽 芜湖 ２ １０ ） ４０ ３
摘 要 ： 承 制 度 由唐朝 形成 律 法规 范 ， 明 弘 治 以 后 ， 制度 发 生 了极 大 的 演 变 。具 体 到 明代 的徽 州 ， 窥 继 至 该 可
关键词 ： 明代 ； 徽 州 ； 民 间 ； 继承 方 式 ； 继 承 法
中图分类号 ： ９ ３３ Ｄ ２ ．
文献标识码 ： Ａ
文章编 号：６ ４— ２７ ２ １ ） １ ０４ ０ １７ ０ ９ （０ ０ ０ — ０ ２— ４
笔者主要就 明代前期 的国家继承法 ， 以及 明弘治以后 姓为嗣 ， 以乱宗族。 “ ” 如招养老女婿者 ， 仍立 同宗应继者一 ” ］卷大 令‘ 令 继承法的变 化予 以分 析 ， 就徽 州地 区典 型案 例 加 以论 人承奉祭祀。家产均分。 ［ ‘ 明 户 并
配有室家者 ， 照例同子孙论 。如恩 养未久 ， 曾配 不 婚 。宋 元两朝 基本沿 袭唐 律疏 养年久 ， ） 合者 ， 庶 之 家 ， 雇 工 人 论 ， 绅 之 家 ， 士 依 缙 比照 奴 婢 律 议的内容 。至 明代 ， 虽然 《 明令》 沿袭 前代 旧制 ， 有 大 亦 却 ’ 卷户 。户 嫡 违 一 ’ 了更详尽 的规定 ， “ 如 凡祖 父母 、 父母 在者 ， 子孙 不许 分财 论 。 ‘ 律 ‘投 立 子 法丹
国家法民间法互动关系论文
浅谈国家法与民间法的互动关系摘要：法律的制定，必然要符合社会的发展。
在当代，建立与市场经济相适应的法治制度，有的学者主张政府运用国家强制力建立与市场经济相适应的法制，使市场经济顺利发展。
同时，主张“移植”一些发达国家和地区的法律制度，“移植”一些发达国家和地区的法律制度是一种先进的思想，但“移植”过来的法律制度是否能更好地在中国这块土地上开花结果，中国有没有使之生长的土壤？这样做能否更有利于中国政治的建设，这都是值得大家深思的问题。
关键词：国家法；民间法；互动；利益斟酌中图分类号：d920.0 文献标志码：a 文章编号：1002-2589（2012）28-0106-02中国移植过来的一些西方法律使我国的法制进一步完善，但由于立法者不可能穷尽所有可能发生的现象，所以当立法者的立法初衷与贯彻执行中的实际情况发生冲突时，又该如何去进行调解？依法治国该如何去贯彻实施？许多学者提出要增强公民的法律意识，普及法治思想从而使公民懂法，守法。
但真正贯彻执行法律不在于宣传法制教育，而在于要找到一条宣传法制教育的途径。
这才是当代普法之首要选择。
在中国从计划经济向市场经济转换，建立全国统一大市场的过程中，必定会引起法律和习惯的变化，最终形成与市场经济相适应的法治。
虽然目标已经明确，但中国法治却不能仅仅按照理论上论证的与市场经济相适应的法律制度，或仿效外国行之有效的法律制度来建立，这是因为市场经济所需要的并不是一种抽象的法治，而是一种从总体上最大程度地减少总成本，促进交换发生和发展，促进财富配置最优化的规则制度，其中包括正式的法律和大量的民间习俗。
这种民间习俗对我国实现法治也具有一定的影响。
一、百姓心中的盾牌——民间法民间法独立于国家制定法之外，其内容、效力范围、作用、执行等都自成体系，作为一种不成文的法，它也可能受制定法影响，在某些方面参照国家制定法，但这并不意味着它就是国家制定法的从属或附属物，它有其独立存在的地位，也有其独立存在的价值。
法经济学视角下国家法的限度——民间规则与国家法关系的重新定位
中的特有功能。更为重要 的是 ， 民间法具有极其 多样的形态 ……其实施可能 由特定 的一些 人负责 ， “ 也可
而在研究 民间规则之社会功能的同时 ， 部分学者却 有意无意地 将 民间规则 与乡土社会 、 农村 问题 、 少数 民 族习惯法等 问题相联系 ， 进而提 出某种 民间规则限度论 ， 为“ 认 国家法 与民间法 毕竟不在一个层 次上 ， 它们 之间并不是可 以平起平坐的” ， 民间规则是 国家法的弥补 ， 等等 。 上述对 于民间规则与国家法关 系的定位和认识 ， 笔者持有 不同看法 。本 文尝试从 法经济 学 的视角 重 新界定民间规则与 国家法的概 念 ， 出国家法介人民间规 则的限度 ， 提 并在此 基础上对 民间规则 与国家法 的
其次因为现实世界与理想状态存在冲突交易成本的存在一定程度上影响甚至阻碍了能够优化资源配置的自主博弈结果的产生或者因为交易成本存在及在不同成员之间的不均衡分摊集体成员之间信息分配的不对称性引发了个体的机会主义行为因而导致的制度悖论的产生才使得国家法作为一种外部代理人对利害关系人自主博弈进行有限度的干预成为必要
于 国家法 自身的缺陷和制度供给不足 ， 使得 民间规则在 一定条件下成为 国家法 的替代 性产品而存在 。也
正是由于 国家法的不健全 ， 民间法还会在一定条件下成为国家的替代而发挥作用。 ⑦ 面对 以上关于民间规则特征的定位 ， 笔者要 指出 ， 在理解 民问规则 的内涵 及其特征 时， 分强调 民问 过 法的乡土性和熟人社会的依附性质 、 甚至简单地将 民间规则 直接等同于乡规 民约 、 民族 习惯或者依赖于一
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法经 济学视 角下 国 家 法 的 限度
民间法与国家法的冲突与整合研究
关键 词 国家法 民 间法 冲突 整 合
作者 简介 ： 赵碧涛， 南 京财经 大 学法 学院 宪法 与行政 法 专业硕 士研 究 生。 中图分 类 号 ： Ｄ ９ ０ 文献标 识 码 ： Ａ
二、 国 家法 与民 间法 冲突 的表现
会， 这就 要求 当下 的国家法 必须 充分保护 个人 独立 的人格 、 自由、
尊严 和权益 。 三、 民间法 与 国家法 冲 突的原 因
（ 一） 文 化原 因
（ 一） 传 统观 念与 法律原 则的 冲突 冲突 即意 味着 矛盾 ， 民间法与 国家 法的冲 突 实则是 二者之 间 矛盾 外在 表现 ， 而在 这些之 中首 当其冲 的就 是传统 观念 与法律 原
用伦 常 ， 而是人 们 处理相 互 关系 时应遵 循 的行 为准 则 ， 是 在长 期 上 是不 为人们所 接受 的 ， 例 如防卫过 当致 凶手死 亡的需要 承担 法
社会 生活 中 形成 的关 于人 类行 为 ， 合 于理 ， 利 于 人 的起码 价值 标 律 责任 这就 经常 不 为 民间法 所接 受。 由此可 见法 治 与德 治 的矛
准。 ’ 嵋 。 而所谓 的“ 国家法 ” 是指 由国家 明确 规定 并 以成文 形式颁 布 盾 是造 成 民间法 与 国家法冲 突 的深层 原 因。 实施 的制 定法 。
（ 三） 权 利本位 制 与 义务本位 制 的冲突 前面 已经叙述 道 民间法 包括 民族风 俗 习惯 、 村 规 民约 、 宗 教
ｊ ｌ Ｉ 制６ 缸金
民间法适用于基层自治的可行性研究
民间法适用于基层自治的可行性研究【摘要】民间法的存在由来已久，近年来，学者们就民间法与国家法的关系做了大量的研究，对于民间法对国家法的弥补作用学者们普遍持赞同态度。
在阅读了大量书籍、资料之后，对于如何完善基层自治有了一点自己的想法，认为民间法在基层群众自治中有其独特的优势，用国家法来统筹大局，民间法添砖加瓦，二者共同治理基层组织，会得到既完善了基层自治制度又保存了好的民间文化的双赢局面。
基层自治组织是整个社会建设的基石，只有基石坚固了，整个社会的大厦才能得到良好、健康的发展。
【关键词】民间法，国家法，基层自治一、民间法与国家法（一）民间法的概念民间法是与国家法相对应的一个概念，它作为一种法律现象在中国由来已久，但作为一个单独的法律概念则是西方法社会学理论中国化的产物，是中国法学界在研究法社会学的过程中创造的一个法律概念。
苏力先生和梁治平先生都对这一问题做过定义，笔者同意苏力和梁治平两位先生的观点，认为民间法是在长期的社会生活中，独立于国家法（包括成文法和习惯法）之外的，在民间经过长期历史发展而逐渐形成的，得到人们普遍认可和遵守的，调整特定范围内的社会生活关系，具有一定强制力，并以此强制力予以维持的一种社会调整规范。
[1]（二）民间法与国家法的冲突与共存国家法是指由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的具有普遍效力的行为规范体系。
国家法与民间法既有矛盾冲突的地方也有相互依存支持的地方。
有的学者认为国家提倡依法治国，那么，法律作为治理整个国家的规则应该是第一位的，民间法只能作为一个附属的民间规则，对法律的空白点进行规范。
对此观点笔者有不同的看法，诚然，我们不能否认在依法治国的今天，法律是至高无上的，是治理国家的主要手段，但也不能说民间法就是国家法的附属，这样的说法有失偏颇。
笔者认为，民间法与国家法是相互补充相互融合的，它们的目的都是对社会生活进行规范，只能说国家法为主，民间法为辅，但不能说是附属，这是两个不同的概念。
地方习惯法与国家法的矛盾与整合
地方习惯法与国家法的矛盾与整合作者：张超来源：《法制与社会》2009年第05期摘要在中国法治化进程加快的今天,地方习惯法承载着地方性知识的结晶依旧作为一种潜在规则指导着民间的部分行为规范,其强大的生命力是其具有流变性、自恰性和能动性的具体体现。
在推进依法治国与实现法治现代化进程的现阶段,我们应重视关注地方习惯法,积极推动并实现国家法与地方习惯法的良性互动。
关键词地方习惯法家法族规国家法中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)02-372-01国家法在任何社会都不是法律的唯一或全部,而只是整个法律秩序中的一部分,在国家法之外,还有各种各样其他类型的法律,它们不但填补了国家法遗留的空隙,甚至构成国家法的基础。
特别是在广大农村地区,除国家法之外,还存在着大量地方习惯法。
一、地方习惯法的存在及社会作用习惯法,“是指经国家承认,具有法律效力的社会习惯”。
这是传统法学理论对习惯法的阐释。
对习惯法进行深入的考察时,我们会发现,习惯法包含了许多人们通常所说的习俗和惯例。
根据法社会学的一般立场,胡平仁先生认为,所谓习惯法是国家和社会认可的,对他人有影响力,并由公共权利保证实施和实现的习惯。
习惯法和习惯的区别并不一定是国家的认可,而主要体现在于习惯法是在一定范围内为众多的社会群体所认可与遵循,是一种一般性调整,在发生纠纷时由中立的第三者裁断,并有权威化的物质强制力。
调节社会关系的主要工具,是国家的法律。
但是法律调节的范围毕竟有限,它更重宏观,而不可能事无巨细,处处都做出规定。
村规民约或家法族规是家族或其他群体约定俗成的行为准则,在各自范围内调整各种社会关系,一般由族长或德高望重的老者处理纠纷,并由各种被默认的处罚方式作为强制基础;依据上述区分的标准可知其是法社会学里所理解的习惯法。
另外,在《论明清的家法族规》一章中,刘广安教授也认为,“家族关系是传统中国的基本社会关系。
家法族规相对国家制定法来说,属于民间习惯法的范畴。
刍议国家法与民间法在我国乡村之并行——以南街村为视角
ＮＯ． ２ ０６ ５， ０ Ｇｅ ｅ ａ ．１ ８ ｎ ｒｌＮｏ １
刍 议 国家 法 与 民间法 在 我 国乡村 之 并 行
以南街 村 为 视 角
赵 红光
（ 河南省高级人 民法 院， 河南 郑州 ４ ００ ） ５０ ０
［ 摘要 ］ 民间法 由公 民长期生活 、 劳作 、 交往 和利益 冲突 中逐渐显 现 ， 因而具 有 自发性 和浓厚 的地方 色 彩。南街村社 区内民间法与国家法的互动 、 博弈 ， 总结 出我 国“ 三农 ” 问题 的根源在 于计划 经济体 制下 ， 所 有制方面追求公权 高于私权 ， 国家法律 和政策方面 ， 在 国家法把农 民的生产 和生活 都纳入 其控制 之下 ， 导 致 民间法无 由生产 ， 甚至萎缩 消失 。 ［ 关键词 ］ 国家法 ； 民间法 ； 互动博弈 ； 三农 ” “ 问题 ［ 中图分类 号］ ９ １２ ３ ［ 文献标识码 ］ Ａ ［ 文章 编号］０ ０— １２ ２０ ）５— ０ ７— ５ １０ ５０ （０ ６ ０ ０ ５ ０
一
的。这一 研究 路径的转 变使 我们 的研究进入 了一个更为 广阔 的领 域 ， 即在对 现实分析 的时候不 但要考 虑到 国家 正式 的政策 、 法律 的巨大作用 ， 而且要在对 现实进行分析 的时候认识到 民间规范在人们生活 中的存在 和极其 重要 地位 ； 不再以国家法作为法的唯一期待和标准 ， 而是从整 体 的角度考虑 ， 把法 、 策 、 政 民间法都 纳入 到法学 研究 的
视野 中来 。由此 ， 法等同于国家法的认识也发生 了改变 ，
法逐 渐上升 为国家法 的上 位概念 ， 法律多 元主义开 始兴
பைடு நூலகம்起。
一
些 尝试性探讨 。 有学 者认 为 民间法 不仅存在 于乡土 社会 ， 也存在于都市社会 。民间法并不是孤立地存在 ， 而 是与制定 法形成 了一种 冲突式合作的复杂关系 。 从制度变迁理论的角 度看 ， 正是获 利机 会的出现刺 激了 民间法的滋生与 制定 法 的回应 ， 二者 之间 的反复博 弈， 促成 了制定法 的变迁 。从 法理学上 看应该 特别重视 民间法对法律制度变迁 的独特意 义。 有学 者认为 民间
试析我国民间法律思想存在状况及其进路
２０ ０ ６年 １ １月
湖北教 育学 院学报
Ｊｕ ｌ ｆ ｂ ｉ ｎ ｔｕｅｏ ｄ ｃ ｔ ｎ ｏ ｍａ ｅ ｓｉ ｔ ｆＥ ｕ ａｉ ｏ Ｈｕ Ｉ ｔ ｏ
Ｎ Ｖ ２ｏ Ｏ ，０ ６ Ｖ０ ． ３ Ｎｏ １ １２ ．－ １
家庭观念深入人心， 它不应仅仅只是“ 精英造法” 。那 么， 法律
为何不被接 受呢？笔者试 给 出一种 思考 范式 ， 以期 寻求 一 并
国家法的一种不关 心 和抵 制的思 想 ， 种 情况 现在还 没 有得 这 到彻底 的改变 。清末 民国 的国家法 多少 影响 到 了上层 社 会 ，
但 是没有影 响到 民问。新 中国“ 了” 私 等现 象 的存 在 ， 以及 中
针 对我 国当前在 法治 现代化推 进 中遇 到 的阻力 ， 以及 法
期存在 ， 决不可能仅仅是 因为人们 盲 目崇拜 传统 ， 有什 么 而没 实 际的社会功 能。在 旧社会 国家 制定 法 的 目的是巩 固政 权 ， 道德教化和必要 的行 政管 理 ， 涉及人 民切身利 益 的大量 民 商
关 键词 ： 民间 法律思想 ； 冲击 ； 混乱 ； 社会基础 ； 思想整合 中图分类号 ：３０ ， １ ９２ ９ 文献标识码 ： Ａ 文章编号 ：０ ７—１８ （ ０６ ｌ Ｏ ６ １０ ６ ７ ２ ０ ） １一 ０ ０—０ ３ 作 者简介 ： 葛展宏 （９ ５一）女 ， １７ ， 湖北来凤人 ， 硕士研究生 。 沈永 胜（ ９ ７一） 男 ， １７ ， 湖北来凤人 ， 硕士研究生 。
惯、 道德、 惯例、 风俗、 谚语等具体民间法形式而存在， 因此 ， 通
过对具体民间法形式的分析可以考察乡土社会 自 自发法律 生
思想 的存在状况 。 具体 民问法形 式 是被赋 予 了法律 效用 的 一切社 会 规 范 ，
明清徽州村规民约和国家法之间的冲突与整合
解 决争诉 。相 反 ， 习惯 法受 到 了核 心法 律制 度 的影
响 ， 的 非 正 式 的 程 序 通 常 日 益 增 加 地 合 法 它
基 金 项 目 教 育 部 人 文 社 会 科 学 重 点 研 究 基 地 重 大项 目“ 州 法 律 文 书 与 民 间法 研 究 ”０ Ｊ Ｊ ８ Ｏ Ｏ ）安 徽 省礼 科 徽 （２ＡＺ Ｄ ２ Ｏ １ ；
规 划 项 目“ 州 文 书 所 见 明 清 时 期 国 家 与 乡 村 基 层 社 会 的 互 动 关 系 研 究 ”ＡＨＳ Ｆ ３ ０Ｄ０ ） 徽 （ Ｋ ０ — ４ ７
村 规 民约 ， 也称 “ 乡规 民约 ” 是 指 在 某一 特 定 ，
民约 与国家 法之 间 的关 系 。
一
乡村地 域范 围 内 ， 按照 当地 的风 土 民情 和社 会经 济
与文 化 习惯 ， 由一 定组 织 、 群 共 同商 议 制定 的某 人
一
、
明 清 徽 州 村 规 民 约 是 国 家 法 的 必 要 补 充 和
的关 系… …人 们 发 现 官方 的法 律 制 度使 争 诉 求 助
于 非官 方 的 调 和方 式 ， 依 赖 于 习惯 性 认 识 ， 通 或 或 过 官方 自己的普 遍 性 条 款或 无 固定 内容 的标 准 来
共存， 同时也有 互相 抵触 、 盾 冲突 。 矛
本 文拟 以明清 时期 的徽 州为 例 ， 试探 讨村 规 尝
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第 ４ 卷第 ｌ ５ 期
Ｖｏ ， ５ Ｎｏ １ ｌ４ ．
华 中 师 范 大 学 学 报 （ 文社 会 科 学 版 ） 人
Ｊ ｕ ｎ ｌ ｆＨｕ ｚ ｏ ｇＮｏ ｍａ ｉｅｓｔ （ ｍａ ｉｅ ｎ ｏ ｉｌ ｃｅ ｃ ｓ ｏ ｒ ａ ａ ｈ ｎ ｒ ｌ ｏ Ｕｎｖ ｒ ｉ Ｈｕ ｎｔ ｓａ ｄ Ｓ ｃａ ｉｎ ｅ ） ｙ ｉ Ｓ
乡村治理视野中民间法的完善及策略
、
善 待 民间法 。 保 民间法拥 有发 挥作 用的 确
空 间
在 乡土社会 法治 化进程 中 ， 善待 民间法 的关键
是处理好 国家 法与 民间 法 的关 系 。从 一 般意 义上
一
般说来 ， 间法 是指 独 立 于 国家 法 之外 的 ， 民
根 据人们在社会 生活 中的事 实和经验 ， 依据某种社 会权威 和组织确 立 的具 有 一定 社 会 强制 性 的 民间 行 为规范。
础， 是法治 的重 要 “ 土性 资 源 ” 其 对 乡 土社会 秩 本 ， 序的维护与凝 聚是 当今 农村法 治化 的基 本前提 ； 另
一
乡 土社 会 的法 治化 进 程实 际上 就是 国家 法与
民间法对 立统一 的博弈 过程 。在此过 程中 ， 不能偏 废其 一而不顾 其他 ， 既不能 把 国家 法简单地 向乡土
国乡土社会 的法 治 化进 程 产生 着 复 杂的 影 响。一
家法 与民间法 又相互 促进 ， 如谢 晖所言 ： 国家法 正 “ 与 民间法 ， 乃互 动 之存 在 。互动 者 ， 实 国家法 借 民
方 面作为 “ 内生 社 会秩 序 ” ］ 民间 法 直 接 源 于 乡 ［， ２ 土社会 的 日常生 活 ， 以其 简便 易行 和成 本低廉深 并
广 西政 法 管 理 干部 学 院 学 报
第２ ５卷 第 ４ 期
２１ ０ ０年 ７月
ＪｏＵＲＮＡＬ ｏＦ ＧＵＡＮＧⅪ
ＡＤＭ Ｉ ＳＴபைடு நூலகம்ＡＴＩ ＮＩ ＶＥ
Ｖ０ ． Ｓ． １ ２ Ｎｏ． ４
ＣＡＤＲＥ ＮＳ ＴＵＴＥ Ｉ ＴＩ ０Ｆ ＰｏＬＩ ＣＳ ＡＮＤ ＴＩ ＬＡＷ
从社 会发展 的角度看 ， 民间法 的大量存 在不利 于整
论国家法与民间法的冲突与互动
１ 国家法与 民间法于现 实社会 中的冲突
１ １ 国 家 法 与 民 间法 冲 突 的 原 因分 析 ．
挥 良好 的作 用 ， 乡 土社会 中仍 然适 用其 流传 已久 的 民间法 。 在
２ 国 家 法 与 民 间 法 良性 互 动 的 建 议
理论 可 以 指 导 实 践 ， 先 在 理 论 上 正 确 定 位 二 者 的 关 首 系 ， 们 才 能 在 实 践 中发 挥 出 各 自的 最好 效 用 。 它 首先 ， 们 应 该 正 确 定 位 国家 法 。 不 可 否认 ， 国 是 法 我 我 点 ， 是依 法 治 国 ， 不 意 味 着 将 一 切 都 纳 入 到 国家 法 的 但 并
国家 法 与 民 间 法 有 和 谐 一 致 的 一 面 。但 在 基 层 司 法 实 ２ １ 推 动 二 者 良性 互 动 的 理 论 建 议 ． 践 过 程 中 经 常 会 有 国 家 法 和 民 间 法 发 生 冲 突 的 现 象 ， 是 这 因 为 在 国 家 法 的施 行 过 程 中 ， 为 与 国家 法 相 对 应 的 “ 国 作 非
与 国家 法 相 比 ， 更 符 合 当 地 的 风 土 人 情 。 另 一 方 面 ， 间 它 民
法 并 不 具有 天 然 的 合 理 性 ， 样 也 是 良莠 不 齐 ， 同 因为 民 间 法
的诞 生 主要 还 是 来 源 于 生 活 的 沉 淀 ， 会 并 不 是 静 止 不 变 社
正如上文所述 ， 国家 法强 调 集 中 于 统 一 ， 有 自上 而 下 具
家 法” 畴 的 民问 法 广 泛存 在 于 乡 土 社 会 之 中 ， 且 深 入 人 范 并
国 我 心 。但 民 间法 在 乡 土 社 会 中适 用 时 又 经 常 与 法 治 的 精 神 相 治 社 会 ， 家 法 肯 定 会 处 于 主 导 地 位 ， 们 需 要 牢 牢 把 握 这 违 背 ， 以 二 者 经 常 会 发 生 冲 突 ， 见 ， 们 之 间 也 存 在 差 所 可 它 异 、 立 乃 至矛 盾 、 突 。 对 冲 从 国家 法 与 民 间 法 各 自 的 特 征 来 看 ， 家 法 强 调 集 中 国 系 统 ， 有 由下 而 上 发 展 的 表 现 ； 家 法 突 出对 国 家 政 府 权 具 国 威 的 维 护 ， 民间 法 更 多 地 体 现 社 会 中个 人 或 群 体 的 利 益 ； 而 则 与 民众 日常 的事 务 、 边 的 劳 作 生 活 紧 密 相关 。 身
浅谈村规民约与我国法律冲突的协调
浅谈村规民约与我国法律冲突的协调摘要：村规民约对村民的自我治理中具有重要作用，但是，从法治角度研究，其与法律存在冲突，主要表现为三种情形：国家法律允许的，村规民约予以禁止；国家法律保障的权利，村规民约予以剥夺；国家法律予以界定的行为，在村规民约中也有界定，但内容存在不一致的情形。
协调两者的冲突可有三条路径：界定之路、融通之路和解放之路。
关键词：村规民约；我国法律；冲突一般而言，人们认为村规民约是国家法律的补充和延伸，相对法律，村规民约应当处于从属和附和的地位，没有认识到村规民约与我国法律存在冲突，更不能谈及根源和协调的思路，笔者就其存在的几点冲突作简单的探讨。
一、冲突的表现村规民约与我国的法律冲突主要表现在以下三种情形：1、国家法律允许的行为，村规民约予以禁止。
如云南省文山州丘北县A村的村规民约约定：“粮田及耕地周围2米之内，他人不得栽树，尽管种植树木一方拥有合法的土地使用权利，否则田地主有权制止，并要求赔偿损失。
”[1]云南省文山州丘北县B村村规民约约定：“不准敞放家禽家畜（牛、羊、马除外），家禽家畜造成农作物、养殖业和他人草木损害的，除责成其户主赔偿经济损失外，每次罚200元以上，罚金归村小组所有，但得到被侵权一方谅解的除外。
”2、国家法律保障的权利，在村规民约中被剥夺。
如云南省文山州丘北县C村村规民约约定：“凡出嫁到他村的女青年及实际在本村外长久生活，有理由相信其也不具有回来可能性的村民，一律不享受本村所在景区的山水资源补贴，婚嫁在本村的青年要在我村落户方可享受本村所在景区的山水资源补贴。
”3、国家法律予以界定的行为，在村规民约中也有界定，但内容不一致。
如云南省文山州丘北县A村的村规民约约定：“聚众赌博和为赌博提供条件者，视其情节，由村民会议决定，给予没收赌具、赌资，责令其当众检讨或为全村小组代表提供一餐伙食，伙食当时每户仅限1人作代表参加。
”第一种情形，权利观念较强的村民可能用国家法律与村规民约对抗，阻碍村规民约的执行。
放宽法律的视界：国家法与民间法关系解读
实问题。法学工作 者应谊放宽“ 法律” 的视界 ， 深入 乡 ， 野 关注法律运行 的实然性 ， 寻找真 正解决问题 的方法。 ［ 关键词 】国家法 ； 民间法 ； 法治 ［ 中图分类号］Ｄ０ ｇ ［ 文献标识码】Ａ
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“ 送法下乡” 运动 ， 在建构一体化 的国家法律秩序的同时 ． 国家法对乡土社会的民间法、 宗教法等“ 地方性知识” 也开 始了全方位的“ 格式化” 征程。特别是在现代性观念及其 话语借助于电视、 广播等媒体进行大规模的、 先导性 的传 播之下 ， 这一进程却被空前加速。然而， 在这种背景之下 ， 国家法权威及其硬件设施却未能同步跟进 ， 由此所形成的 “ 时空错位” 及其张力直接 导致 了乡村社 会的 “ 秩序真 空”Ｌ 同时， 。Ｊ ３ 现代传媒还在乡村产生 了一种“ 时空延伸” 的效果， 使不在场的、 远距离发生 的现代工商社会生活图 景被不断置入乡民的头脑之中， 并与乡土生活的客观场景 形成强烈的反差 ， 而进一步加剧 了人们内心的躁动不 从 安。这样。 在民间规范的整合功能被削弱而现代性法律文 化及其制度救济功能尚未到位， 甚至在短期内也无法完全 到位的情形下， 类似材料 ２ 这样的现象将无法避免。我们 看到 ， 随着现代法律文化及其平等自主意识的侵入和社会 关系结构的转变， 在所谓平等权 、 独立权、 自主权等现代性 观念的驱使下 。 现代社会法定的配偶之间的扶养权利与义 务往往落到了空处 ， 现代性法律文化所崇 尚的“ 离婚 自由”
互动与互补。 进而为实现二者之间的良性互动寻找合宜的
调适路径 ， 对整个中国的法治建设将具有重要的理论和现 实意 义 。 问题的提出： 对两则乡村生活圈景的解读 材料 ｌ黔东南谷 龙镇岩英村村民杨通贵和堂弟杨通 ： 义两家之间共用一条通道。两家因“ 界限” 问题屡发争执 ， 使亲人反 目成仇。两家的矛盾在仇恨积累中逐渐扩展为 两支堂亲间老少几十人的全面对峙。杨通义干脆用木棒 打桩拦死了过道 ， 致使杨通贵的牲畜 只好从堂屋走过， 在 农村这被认为是奇耻 大辱。杨通贵 只好诉诸法院并 获得 法院的支持， 然而杨通义拒不执行法院判决 ， 杨通 贵便要 求州法院强制执行。杨通义被迫拆除 了障碍物。这本是 法律程序的正当执行 。 在山村却被认 为是丢面子 的事 但 情。为挽回面子 ， 杨通义亲骂大街 ：你们做事太绝 ， “ 等着 瞧 ！过后不到两个月 。 ” 以两家为主的堂亲问展开了一场大 厮杀 ， 造成一死五伤的惨剧。 … １ 材料 ２藁城市廉州镇南街村 ２ 岁的田风英。０ １ ： ４ ２０ 年 与本村马永飞结婚， 孕后 ５ 个月 出现连续高烧 ， 经医院 后 检查其双肾积水 ， 在藁城市人民医院做了左肾造瘘和引产 手术 ， 其病情仍需治疗时 ， 丈夫却把家门换 了锁 ， 她只好长 期住在娘家； 在她以后的四次住院、 两次手术中， 丈夫没有 露面， 几万元的治疗费都是她东挪西凑来的， 之后 ， 丈夫叉 向她提出了离婚……妻子孕后重病反遭遗弃， 伤心女将丈
论民事习惯与国家法冲突的解决思路
２ ２ ０ ・０ ９
论 民事 习惯 与国家 法冲突的解 决思路
李 光曼 余 扬 帆
（ 南昌大学，南 昌 ３ ０ ３ ； 西赣兴律 师事 务所 ，南昌 ３ ０ ０ ） ５ ０ １江 —直 以来就是调整社会关系、 维持 良好社会秩序的两种并存的社会规范， 由于两种规 范之间的差异，
在当 代最 发 达 的国家 ， 家法 也 不是 唯一 的法 律 ， 国 在所 谓正 式 的
于 我 国传 统文化 之中的 民事 习惯仍 旧深 刻地 影响着人们 的生 活， 在 约 束 和调 节人们 行 为的 过程 中发 挥 着 其 固有 的调 控 、 规范 功 能， 并更妥 帖地 维 系人 们 日 交往 的秩 序。因此 ， 常 当民事习惯 和 国家法 同时在调 整 某一 社会 关系 时， 就难 免 出现 问题 ， 形成二 者
表 和 满足了一定 区域 、 一定 社 会关 系 网络 中成 员 的需 要 ， 通 过 并
护人权 、“ 无罪推定” 等现代法学理念。 虽然说在国家法制定过
程 中极 大 程度 上考 虑 并结 合了我 国的 国情 ， 从 根本 上说 国 家 但 法更 多 的是依 据 近代 以来 从 西方传播 过 来 的观 念而 形成 的一 套 外来 的知 识和 制度 ， 它所倡 导 仍是 一种 以城 市 文化为主导 ， 尚 崇 个人主 义 的知识 理 念 。 但是 ， 乡土社 会里 ， 在 民族 传统 文化 源远
毋庸置 疑 ， 民事习惯 与国家法 形成冲 突存 在 多方 面的原 因， 比如 社 会、 经济 、 文化 、 法治 建 设 等 因素 的地 区差 异 性 ， 其根 但 本原 因在于 以下两 个方 面 。 首先 ， 者 追 寻 的价 值 取 向不 同 。 二 田 成 有先生 明确 指出 ：“ 国家法与 民 间法 的冲 突是 理 想与 现实 的冲 突 ， 现代与 传统 的冲 突 ， 是 是观 念与 实 践 的冲突 。 种 冲 突 反映 这 了国家法与 民间法 追寻 的法 律价 值取 向是 不同 的 。 从根 本上 说， 民事 习惯 是 由村 落和 乡民维 持 的体现 传统 社会 的礼 俗机 制 。 作为一 种传 承 、 积淀和 整 合了数 千年 法 律文 明 的规 范 形式 ， 它代
法经济学视野下的乡村治理规则选择
９ 年代以来 ， Ｏ 国家正式的法律制度开始大规模地进
入广大农村。理论上讲 ， 国家法在构建法治社会过程 中
综合上述研究可以看 出以下特点 ： 一是对乡村治理 规则问题的研究集中于法学、 社会学领域， 能运用经济学 理论分析 的较少 ； 二是大量的研究局限于国家法与民间
系。
１ ０ ｌ
ｌ
关键词 ： 法经济学； 乡村治理 ； 国家法； 民间法
ｌ
作者及单位： 马运全， 人民银行济南分行工作人员， 中国 山东大学经济 研究院（ 心） 研 中 博士
。
究方向 ： 制度经济学（ 山东 济 南
２０ ２ ）朱 宝丽 ， ５０ １ ； 山东建筑大学讲师 ， 中国社会科 学院法学博
近年来 ， 我国城市化进程取得 了巨大的成就 ， 城市文
明不断向农村地区渗透和传播。城乡一体化 已成为－Ｎ ／ ｂ － 经济深入发展的必然过程。城市化进程的加快必将推进 传统 乡村社会 的分化和变迁 ， 导致 乡村治理模式的重
家法的文化背景 ， 出在法的制定和法的实施上通过文 提
化整合来处理冲突 ， 建设和谐社会。
应当起到主导作用， 但在传统的农村地区， 村规民约仍然
被人 们广 泛和 长期地 运 用 ， 至部 分取代 了国家法 。在 甚
法的互动关系， 较少将二者纳入现代乡村治理的框架中ｉ
三是比较倾向的观点是民间法是国家法的补充， 应用国 家法改造并最终取代相对落后的民间法。 二、 传统乡村社会治理的基本特点 （ 传统 乡 一） 村社会期剧 以民间法为基础 考诸历史， 传统农村乃是以宗族为载体 ， 以自给 自足
翥 主要治理规则。当事人对治理规则的选择背后隐含着重要的经济学意义。在乡村治理中， 民 ｌ 国家法与
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民间法与国家法的冲突与整合
民间法与国家法的冲突与整合[摘要]我国把以城市社会的交往规则为主导的国家法律体系确定为标准的参照系之后，地方性规则与全国性规则。
民间法与国家法的冲突将不可避免。
面对冲突，本文论证了两者整合的可能性，并在国家法与民间法的多种互动可能性中。
提出了整合建议。
[关键词]民间法；国家法；冲突；整合一、民间法与国家法的关系权力是权利产生的根源，权利是被法律赋予的权力，权力不同于权利的一个最大的特性是其主体的意志所产生的支配性具有无限性的特点。
而国家的权力是人的意志与能力的集合，权力间的共存与冲突产生国家权力，而法只能因权力与权利间的冲突产生。
民间法是由个人的权力所合成的一种集体的权力生成的一种规范。
与国家法不同的是国家法只能由权力与权利的冲突产生，而民间习惯做法既可以产生于权力与权利的冲突，也可产生于权力与权利间的共存。
国家制定法是由民间法而来，正如历史法学派人物萨维尼所说：“一切法律本来是从风俗与舆论而不是从法理学形成的。
”也就是说，法是从不知不觉的活动力量而不是从立法者的武断意志形成的。
立法的目的是为了使冲突转化为共存，那些由权力与权利间的共存关系产生的民间法不需要由国家的强制力来规范，将仍以原有的形式规范人们的行为。
同时，决定国家法产生的权力与权利冲突关系也并非全部的冲突关系。
卢梭说过：“除一切人所共同的准则而外，每个民族的自身都包含有某些原因，使它必须以特殊的方式来规划自己的秩序。
”笔者认为，卢梭所说的“原因”应是指不同的人对权力间的冲突与共存程度的认识不同。
决定国家法产生的权力与权利冲突关系总是那些人们普遍认同的冲突关系，因此说，国家法具有普遍性与强制性。
国家法强调集中与统一，具有自上而下的特征，而民间法则表现出分散与不系统，具有由下而上发展的内生表现。
国家法突出对国家政府权威的维护，而民间法更多地体现社会中个人或群体的自我利益。
国家法强调对社会事务、国家事务进行控制和规范，民间法则与民众日常的事务、身边的劳作生活紧密相关。
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民间法与国家法的冲突与整合
民间习惯法与国家制定法的冲突是法治现代化进程中无法回避的一个普遍性问题。
随着国家层面的法治范围不断向基层延伸,原有的习惯法资源不断被国家法系统所扬弃和整合。
在此过程中,存在着两种趋势:一方面,国家法不断吸纳以“良俗”为标志的地方性知识,获取实践合理性;另一方面,民间法逐步失去其主导规范地位,成为一种待选规则。
两大过程在推进中时常出现时间和技术上的间歇性混乱:在尚未有效整合民间法资源的情况下,国家法贸然扩张,造成乡村生活中的法律功能性失范,导致乡村治理的局部紊乱。
而克服这种紊乱的基本方法在于正视民间法的基本秩序价值,同时对国家法吸纳民间法的技术路径进行有效探索,其中,私法层面的“公序良俗”原则与公法层面的地方立法权都是现行法律体制中值得考虑的对象。
本文选取的样本来自于广东省河源市龙川县车田镇的客家人聚居区,且以其婚姻和丧葬方面的习俗为主要视角。
该地区靠近珠三角经济中心,复杂的地形条件又使其相对闭塞,保留了大量有效运行的民间法规则。
客家族群的强大传统观念使这些民间法规则生生不息,而作为传统社会的仪式性基础,婚丧习俗又是其中的典型。
这些习俗与贯彻中的国家制定法存在多方面出入。
作为非少数民族的客家族群无法获得“民族区域自治”层面的地方立法权限,无法在立法层面进行变通;而当地的行政机关和司法机关在执法和司法过程中,也未能对局部“良俗”资源与“恶俗”资源有效区分并进行归纳与整合,这使得民间法和国家法的矛盾凸显。
民间法对国家法具有显而易见的补充和平衡功能,而这种功能发挥的基础在
于国家法层面的开放性建设。
当前基于“民族区域自治”的立法版图以“民族”作为划分标准,而划分“民族”的标准主要又是语言、文字而非习惯法。
因此,本文建议以民间法的地区性差别为基础重新划定民族性地方立法的版图,使拥有特殊民间法规范的地区能够获得与之匹配的便宜立法权,而不是单纯依靠民族和地区来划分地方立法权。
同时在执法和司法过程中,以现有制定法的基本价值为导向,积极区隔“良俗”与“恶俗”,使用调解等非讼手段实现法外“良俗”的有效贯彻运行,使民间法与国家法实现良性互动,有效整合。