国家法与民间法的冲突

国家法与民间法的冲突

一、民间法概念解析

（一）民间法的概念

当普通人问什么是法律的时候？通常的答案是“法律是由国家制定和认可，并由国家强制力保障实施的，反映统治阶级意识形态的行为规范的总和。”但是就“什么是法律？”历史上法学家给了众多解释。亨利·莱维·布律尔说：“只要对社会生活简单地观察一下就可以使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在着某些规定或者至少具有法律效力的规定，过去存在，现在仍然存在着一些并非总体社会权限中产生的法律。既有国家法，也有超国家法。”

学术界对民间法有不同的界定，目前主要由三种代表性的观点，即梁治平的“知识传统说”、苏力的“本土资源说”和郑永流的“行为规则说”。知识传统说认为，民间法是不同于国家法的知识传统，二者无论是在知识结构上还是在知识本身上都存在巨大差异。本土资源说认为民间法实际上就是本土资源，它包括中国的历史传统，也包括当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正

式制度。这种观点不仅注意到了民间法的历史因素，也看到了民间法的现代意义。而行为规则说则认为，“民间法是存在于国家之外的社会中，自发或预设形成，由一定权力提供外在强制力来保证实施的行为规则。三种对民间法的理解都是仅从某个方面反映了民间法的特点。

（二）特征

1、重实质正义。司法把焦点和重心过分地转移到程序上，如证据制度、抗辩制度、时效制度等在农村地区推行起来就比较困难，有时百姓的利益不能因此得到更有效的保护。民间法重结果而不看重过程，民间法在选择上绕开或者省却了这些繁琐的程序，直接追求实质正义，符合老百姓对法制的需求，体现了民间法实用主义的倾向。

2、地域性。民间法都有通行的范围，出自特定的社会区域人类群体和组织，仅适用于该地区、村镇。相对于国家法的统一性、普遍性的特征而言，民间法是分散的、特殊的。

3、自发性。民间法的产生是长期的社会生活中逐渐自然形成的，有些是通过共同议定和约定而成的，它的产生源于人们的社会需要，是人们适应自然环境、维持生存的文化模式，满足了普通民众精神和心理的需要。

4、内控性。民间法秩序的维持主要靠礼制，主要依靠相关主体对该规则的普遍认可，它的实施依靠的是一种情感、心理认同和价值利益取向的共同性以及社会舆论，重视运用“调解”的手段解决纠纷，使纠纷处理结果得到大家心里认可。

二、国家法与民间法的冲突

先看一个案例：原告q，男，汉族，现年47岁，甘肃省某市人，住甘肃省某市东岔乡月林村，农民。被告w，男，汉族，现年34岁，同上。原告q诉被告w人身损害赔偿纠纷一案，经审理查明：原告

q家耕地被被告w的耕牛践踏毁坏，于是原告q当即牵回耕牛并栓在自家院里。被告w到原告q家索要耕牛，并由此发生争吵打架。被告w手持木柴将原告q头部打伤。原告入院诊断为“颅内损伤”，住院17天。造成医疗费等损失共计2376.6元。原告q两年内多次要求解决无果。在审理过程中，经审查原告q起诉已过一年时效期限，也无时效中断、中止、延长的事由出现，应依法判决驳回原告q的诉讼请求。但鉴于原告q合法权益确需维护，并起到教育被告，惩戒打架行为人的目的，合议庭决议由法庭主持调解，被告w和原告q最后同意在调解书上签字：由被告w一次性付给原告500元人民币作为赔偿。

该处理优势在于原告找到了他心目中的说法，得到了赔偿，被告在情理上受到了处罚，实现了乡民心中的“正义”。且法院以调解的方式解决了纠纷，而不以是判决，程序上并不违反“依法判案”，但法官明显背弃了法律，使法律模糊化，可以看到民间法与国家法的冲突。

三、解决策略

（一）观念上肯定

国家法与民间法的冲突折射出国家法与民间法追寻的法律价值

取向是不同的，作为国家法来说，它注重和追求的是法理秩序，而民间法注重和追求的是道德和人伦的礼法秩序。国家法与民间法间的冲突提醒我们必须注意中国法制问题的复杂性、时间性和不平衡性。法治秩序的生成，是要看这些法律规范是否物化为民众与国家

之间、民众与民众之间的一种现实的社会关系，应伴随和交织着自发性和自觉性、自愿性和强制性等多重特性。

（二）立法上吸收

在制定法律、政府规章及出台司法解释等过程中，要充分了解大多数百姓的法制需要。首先要进行认真的调查研究，一是为立法做准备，二是供司法执法做参考。其次要广纳民意。民间法起源于民间，但存在于整个社会中，是一种潜意识的规则，立法征求民意的过程，实际上是国家法与民间法相融合、沟通的过程，起着国家法对民间法吸收的作用，为法律的利益平衡和纠纷解决功能预先打下了基础。

（三）司法中慎用

民间法因其合理性，在司法上也应该得到应有的运用。但调解制度法律化的过程中还存在着一些不足。一是要既能体现当事人对诉讼权利的自由处分，又能实现法官居中裁决作用的发挥，使程序公正与程序效益的有机结合。二是应遵循当事人申请调解和法官依职权调解相结合原则，调解与裁决并重原则，调审合一原则，调解协议的公序良、俗审查原则，取消调解协议反悔权的规定，取消调解必须在“事实清楚、分清是非.”的基础上进行的强制性规定。进一步发挥调解在解决纠纷、维护稳定方面的作用，提前化解矛盾，解决纠纷，通过民间调解、政府调解和法院调解三级调解机制，实现维护社会稳定、保护当事人合法权益的目的。

中国法治建设模式必然是政府主导型，社会发展模式固然有深厚

的民众根基及合理性，却不可能是中国法治选择的发展模式。在国家法与民间法之间，应是让民众接受国家法，而不是妥协。尤其在司法这一对人们法治理念影响重大且直接的法律实施过程中，更要强化现代法治的原则。

参考文献：

[1]李霞：《国家法与民间法的并存与交融：中国法治秩序的实现》，2008年南京师范大学硕士学位论文。

[2]田成有，李懿雄：《乡土社会民间法与基层法官解决纠纷的策略》，载《现代法学》，2002年2月。

[3]李佳良：《论民间法的作用—以谋求民间法与国家法的良性互动为核心》，2006年山东大学硕士学位论文。

[4]高毅：《浅议国家法与民间法的冲突》，《科教文化》，2008年1月。

[5]哼利.莱维.布律尔：法律社会学，上海人民出版社。