国家法与民间法的冲突与整合
民间法_国家法的冲突与整合_中国农村法制现代化的思考与探析
法律园地理论研究121民间法、国家法的冲突与整合中国农村法制现代化的思考与探析甘渭花(江苏财经职业技术学院,江苏淮安223003)摘要:民间法和国家法的关系是中国农村法制现代化过程中需要解决的一个重大理论问题。
本文从民间法对法制现代化的影响分析、民间法的善与恶及民间法与国家法的冲突整合等方面进行了阐述,对民间法与国家法的整合及农村法制现代化道路进行了浅显探索。
关键词:国家法;民间法;法制现代化思考选择这个题目源于半年前在陕西农村得知的现行一个习俗:对于中老年人再婚后的配偶,双方子女均不负赡养义务,女方嫁至男方家中后,如男方先于女方死亡,无论是否办理结婚手续,女方均无权继承男方遗产。
代之的补偿,是由男方子女一次性给予女方2000-10000元补偿费作为其日后生活用度,此后女方返回原来家中,双方互不干涉,再无干系。
这样一个习俗,毫无法律根据,但在关中大地却通行无阻,且为大多数人所接受。
20世纪80年代中国农村进入转型时期以来,由于经济结构、社会关系等方面迅速变化,农村社会各种纠纷日益增多,在这些纠纷解决的过程中出现了国家法律与民间传统习惯法之间既相互矛盾、又相互融合的特点,由此引起学术界关于民间法和国家法的关系以及民间法对于法制现代化所起作用的讨论,本文就此问题做一粗浅的探讨。
一、民间法对法制现代化的影响分析我国历史悠久,但思想负担也很沉重。
人治观念、家族意识、权力至上的态度等,作为民间法的法律传统,不仅影响过去,还影响现在和未来。
这些法律传统具有深厚的社会基础,存在于普通民众的法律意识、心理、习惯、行为方式及生活过程之中,因而与一个社会的有机体密不可分,甚至在某种程度上,民间法的传统与习惯成了社会成员信仰或认同的载体,不仅影响着当下社会法律发展的各个领域,进而与当下社会生活交融在一起,而且制约着一个社会法律文化的长期发展进程,有形或无形地左右着该社会法律的未来走向。
具体说来,民间法对于法治现代化具有以下作用:(一)民间法是一国法制现代化的外部参照系和现实条件首先,由于某些民间法规则在处理当事人之间纠纷的同时还能保证处理过程的简洁、快速,因此,民间法规则的适用更加经济实惠。
城乡一体化进程中国家法与民间法的冲突及协调
［ 者 简 介 ］ 朱 梁 （９ ７ ） 男 ， 徽 芜 湖 人 ，安 徽 师 范 大 学 政 法 学 院 ２０ 作 １８ 一 ， 安 ０ ９级 科 学社 会 主 义 与 国 际 共 产 主 义 运 动 专 业 研
究生。 ２ ４
朱
梁 ：城 乡一体 化进程 中 国家法 ｓ 民间法的 冲突 与协调 第 １期
中 共 桂 林 市 委 党 校 学 报
的辅助手 段 。春 秋 战 国 时 期 ， 侯 纷 争 ， 礼 崩 乐 诸 “ 坏” 以孔子 为代 表 的儒家 学派 主张恢 复 周 礼制 度 ， ，
与 此 同 时 韩 非 也 提 出 了 “ ” 理 念 ， 儒 家 认 为 法 法 的 但
国后 ，９ ４年 ９月 ２ １５ Ｏ日第一 届 全 国人 大一 次会 议 通过 、 颁布 了《 中华 人 民共 和 国宪 法 》 这是 我 国第 ，
实 惠 ， 民 不 能 把 这 样 一 个 并 非 维 护 自 己 阶 级 权 益 农 的 法 律 深 人 到 心 中 去 ， 反 他 们 觉 得 国 家 法 就 是 他 相
限在狭 小 的区域 ， 区域 间 的 联 系并 不 密切 ， 种 而 这 长期 的封 闭性 造成 了群众 自身 封 闭 的心理 与 感情 。 正 是基 于这样 的社会 环境 ， 民更 多 的愿意 在 自身 农
得 已 ， 到无法 生 活 ， 民也 不会 揭竿起 义 。 不 农
少 依 旧在农村 存在 ， 民间法 也仍 然被 很 多农 村群 而
众 所认 可 。
我 国 封 建 社 会 以 人 治 为 最 主 要 治 国 手 段 ， 帝 皇 颁 发 的法 令 就 是 国家 法 ， 是 “ 法 ” 到 了 民 国 时 就 王 。
套 正规 的完 善 的法 律 制度来 保 证 。但 是 法律 渗
论民间法与国家法的冲突
论民间法与国家法的冲突论民间法与国家法得冲突一、民间法得概念马克思社会主义观点认为,法律是由特定国家机构制定、颁布和自上而下予以实施得规范,这个地方得法律确实是国家法.因此,民间法要紧是指如此一种知识传统,它生于民间,出于适应乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中现,因显而具有自发性和丰富得地点色彩.民间法是由风俗适应长期演变而来得逐渐制度化得规则.这些逐渐制度化规则通常能够在不同程度上被视为法律,但又不同于正式得国家法,它们甚至不是通过国家正式或非正式授权产生,在某种意义上,人们称之为民间法.民间法不仅包括个人方面,也包括社会方面,不仅包括善恶美丑、是非曲直得认知,也包括合理性、正当性得价值评,因而它绝非单纯、狭隘得日用伦常,而是人们处理相互关系时应遵循得行为准则,是在长期社会生活中形成得关于人类行为,合于理,利于人得起码价值标准.二、国家法与民间法得冲突（一）国家法得特性与民间法得冲突国家法与民间法发生冲突得例子非常多.比如,在一些落后得乡土社会中在结婚和离婚方面,有早婚、抢婚,包办婚,买卖婚,妇女无继承权,离婚也较随便,这显然是与国家婚姻法中得男女平等、一夫一妻、婚姻自由得原则与规定是大相径庭得,是国家法所不容许得.（二）国家法得宪政原则与民间法得冲突现代法治得实质是依法而治,宪政是法治得核心,宪法作为全然大法,是其他法律合法性得最终来源,其他法律不能和宪法相抵触,违宪得法律无效.法得国家属性要求它必须保持国家权力与法制得统一,法制统一得差不多原则要求是：只有全国人民代表大会及其常务委员会制定得宪法和法律,才具有在中华人民共和国领域内实施得权力和效力,国家维护社会主义法制得统一和尊严,一切地点性法规不得同宪法和法律相抵触.wwWCOm一切国家机关和武装力量,各政党和各社会团体、各企业、事业组织,都必须遵守宪法和法律,一切违反宪法和法律得行为必须加以追究.（三）国家法得依法治国原则与民间法得冲突现在我国奉行依法治国,依法治国要求执法统一,执法人员在执法活动中要以国家法律为准则,严格依法办事,用法律来规范自己得行为,禁止恣意执法,或将法律束之高阁.除了法律同意变通有特别规定者外,任何地点得执法部门不得因地区得特别性或地点得利益,在执法活动中奉行地点爱护主义,另搞一套,破坏国家法律得统一遵守与执行.但在执法过程中,往往会遇见一些违规、违法得行为,然而这种行为是符合当地得适应（民间法）.这令非常多执法人员感到束手无策.三、国家法与民间法得冲突解决方法（一）调整宪法遗留得空隙宪法是一个能够包含多元法律秩序得制度机制.如我国宪法中容纳了民族区域自治制度、专门行政区制度、居民委员会和村民委员会制度,以及规定得公民参与治理国家和社会得差不多权利等等方面特别丰富得内容,其中,不乏许多民间得或自治得制度.因此,通过宪法给民间法遗留一定得空间或间隙,来保障国家法与民间法得统一,进而制定一些配套得法律、法规、地点性规章来达到国家法与民间法得融合.（二）通过法律继承使国家法与民间法整合法律得进展分为三个时期：第一时期是氏族适应时期,氏族适应是法之源,法是氏族适应之流,但法怎么说不是氏族适应得简单连续,它是氏族适应得继承和进展；第二时期,民族得适应法时期,适应法是法律得重要渊源之一,适应法通过国家机关得认可,给予其法律效力,便上升为法律；第三时期立法时期,到此时期,国家差不多成立,法律是通过特定得国家机关通过严格得程序、遵循约定得条件颁布得规范.合理得、合法得民间法受到国家机关得认可,从而获得法律效力.一种民间法一旦上升为法律,其权威性和强制性就会大大增强,遵守这种民间法不仅是人们得民间义务,而且是人们得法律义务.（三）加强普法工作论文联盟普法是让生活在农村得农民同意国家法得有效途径,当前,广阔人民群众权利意识得增强,是我国法治进步、社会进步得标志.随着利益格局得深刻变化,既要依法爱护人民群众得合法权益,又要引导广阔人民群众增强救治意识,自觉地维护国家法制得尊严和社会得和谐稳定,就显得越来越重要.从法制建设得一般规律看,一个国家、一个地区得法治水平、和谐状况,基础在其公民对民主法治普遍信仰得程度.因此,要把对广阔人民群众普法作为重点,采取群众喜闻乐见得多种形式,普及与人民群众日常工作、学习、生活相关得法律知识,营造良好得法治氛围.司法、执法机关应当鼓舞人民群众以合法方式表达诉求,积极主动地向人民群众提供法律服务和关心,通过严格、公正、规范得司法、执法活动,维护人民群众得合法权益,增进人民群众对国家法律和司法、执法活动得信任和维护法治得自觉性.。
民间法与国家法的冲突与整合研究
关键 词 国家法 民 间法 冲突 整 合
作者 简介 ： 赵碧涛， 南 京财经 大 学法 学院 宪法 与行政 法 专业硕 士研 究 生。 中图分 类 号 ： Ｄ ９ ０ 文献标 识 码 ： Ａ
二、 国 家法 与民 间法 冲突 的表现
会， 这就 要求 当下 的国家法 必须 充分保护 个人 独立 的人格 、 自由、
尊严 和权益 。 三、 民间法 与 国家法 冲 突的原 因
（ 一） 文 化原 因
（ 一） 传 统观 念与 法律原 则的 冲突 冲突 即意 味着 矛盾 ， 民间法与 国家 法的冲 突 实则是 二者之 间 矛盾 外在 表现 ， 而在 这些之 中首 当其冲 的就 是传统 观念 与法律 原
用伦 常 ， 而是人 们 处理相 互 关系 时应遵 循 的行 为准 则 ， 是 在长 期 上 是不 为人们所 接受 的 ， 例 如防卫过 当致 凶手死 亡的需要 承担 法
社会 生活 中 形成 的关 于人 类行 为 ， 合 于理 ， 利 于 人 的起码 价值 标 律 责任 这就 经常 不 为 民间法 所接 受。 由此可 见法 治 与德 治 的矛
准。 ’ 嵋 。 而所谓 的“ 国家法 ” 是指 由国家 明确 规定 并 以成文 形式颁 布 盾 是造 成 民间法 与 国家法冲 突 的深层 原 因。 实施 的制 定法 。
（ 三） 权 利本位 制 与 义务本位 制 的冲突 前面 已经叙述 道 民间法 包括 民族风 俗 习惯 、 村 规 民约 、 宗 教
ｊ ｌ Ｉ 制６ 缸金
论当代民间习惯法与国家法的冲突与融合的论文
论当代民间习惯法与国家法的冲突与融合的论文论当代民间习惯法与国家法的冲突与融合一、习惯法与国家法关系概述中国经济变革不仅推动了经济的快速发展,而且带来了社会、制度革新的历史机遇。
大传统意义上,国家借助立法,不断完善和现代交易制度、管理制度密切相关的法律体系,这种确认维持体现新价值的法理机制称为“国家法”;小传统意义上,社会主体通过自治与合作形成“自发秩序”。
①典型代表即是习惯法,其是由村落和乡民维持的体现传统社会的礼俗机制,中国社会实际上一直存在着这两种调整机制。
②法在某个层面上的顺利运行与否,实质关系到法的有效性问题。
习惯法一直存有概念争议,学界对其有着不同的理解,我比较认同高其才所作的解释,即“习惯法是独立于国家制定法之外,依据某种社会权威和社会组织,具有一定强制性的行为规范的总和。
”习惯中所蕴含的法权资源、伦理精神对今天国家法的发展将会做出独特且不可替代的贡献,倘若国家法无视甚至忽视土生土长的民俗习惯,对它进行硬性的、不切实际的干预与压制,将减少和削弱民俗习惯的使用范围和领域,甚至影响、干扰和限制民俗习惯本来对乡土社会秩序的自然维持和有效管理,政府部门强行介入和干预而不管乡民的承受能力盲目兜售甚至强行推行国家法,都可能适得其反,损害国家法的权威地位。
在乡土社会这些由人情、礼俗、宗法、习惯等组成的习惯法律规范具有多样的形态。
“他们可以是家族的,也可以是民族的;……其实施可能由特定的一些人负责,也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制。
”国家法是立法机关自上而下推行的国家意志,习惯法则是基层社会生活秩序长期积淀的产物具有浓厚的乡民意愿特色,二者之间的张力时而紧张时而松弛,现代与传统共生,理性与感性并存。
二、习惯法与国家法冲突的表现及原因中国乡村社会的较大区域,人们在处理日常生活中的冲突和纠纷时,宁愿求助于区域间的人情和礼俗,而不愿求助于国家的制定法。
这些实存其中的民间规则,深刻地影响着民众的行为,并内化为坚定的内心信仰,成为调本文由收集整理整村民实际行为的“活法”。
民间法与国家法的冲突与整合
民间法与国家法的冲突与整合民间习惯法与国家制定法的冲突是法治现代化进程中无法回避的一个普遍性问题。
随着国家层面的法治范围不断向基层延伸,原有的习惯法资源不断被国家法系统所扬弃和整合。
在此过程中,存在着两种趋势:一方面,国家法不断吸纳以“良俗”为标志的地方性知识,获取实践合理性;另一方面,民间法逐步失去其主导规范地位,成为一种待选规则。
两大过程在推进中时常出现时间和技术上的间歇性混乱:在尚未有效整合民间法资源的情况下,国家法贸然扩张,造成乡村生活中的法律功能性失范,导致乡村治理的局部紊乱。
而克服这种紊乱的基本方法在于正视民间法的基本秩序价值,同时对国家法吸纳民间法的技术路径进行有效探索,其中,私法层面的“公序良俗”原则与公法层面的地方立法权都是现行法律体制中值得考虑的对象。
本文选取的样本来自于广东省河源市龙川县车田镇的客家人聚居区,且以其婚姻和丧葬方面的习俗为主要视角。
该地区靠近珠三角经济中心,复杂的地形条件又使其相对闭塞,保留了大量有效运行的民间法规则。
客家族群的强大传统观念使这些民间法规则生生不息,而作为传统社会的仪式性基础,婚丧习俗又是其中的典型。
这些习俗与贯彻中的国家制定法存在多方面出入。
作为非少数民族的客家族群无法获得“民族区域自治”层面的地方立法权限,无法在立法层面进行变通;而当地的行政机关和司法机关在执法和司法过程中,也未能对局部“良俗”资源与“恶俗”资源有效区分并进行归纳与整合,这使得民间法和国家法的矛盾凸显。
民间法对国家法具有显而易见的补充和平衡功能,而这种功能发挥的基础在于国家法层面的开放性建设。
当前基于“民族区域自治”的立法版图以“民族”作为划分标准,而划分“民族”的标准主要又是语言、文字而非习惯法。
因此,本文建议以民间法的地区性差别为基础重新划定民族性地方立法的版图,使拥有特殊民间法规范的地区能够获得与之匹配的便宜立法权,而不是单纯依靠民族和地区来划分地方立法权。
同时在执法和司法过程中,以现有制定法的基本价值为导向,积极区隔“良俗”与“恶俗”,使用调解等非讼手段实现法外“良俗”的有效贯彻运行,使民间法与国家法实现良性互动,有效整合。
论民间法与国家法关系的整合
论民间法与国家法关系的整合•相关推荐论民间法与国家法关系的整合摘要：国家法和民间法相互之间的关系一直法学家研究的课题。
对于两者之间的相互关系，学界也普遍认为两者之间既存在相互协调的一面，也存在矛盾的一面。
因此从社会现实出发研究国家法和民间法之间的关系，并进而提出有效的措施协调两者之间的关系以达到国家和社会的二元统一。
关键词：国家法；民间法；关系；整合中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）06-0239-02一、研究背景关于国家法和民间法的关系，法学史和法律人类学都做了大量的研究工作，也取得了一定的成果，在法律史方面以梁治平、黄宗智以及日本的寺田浩明为代表。
黄宗智以通过区别不同层次的官方表达来最终区别官方表达和民间表达的不同来研究国家法和民间法的对立。
而寺田浩明则是试图通过理解民间法的秩序来研究民事审判问题，将焦点集中在更广阔的背景中去研究清代的诉讼性质，以期正确处理民事实体法的研究和民事审判制度研究之间存在的断裂现象。
在对国家法与民间法的关系的研究上，还有赵晓力与马若孟，赵晓力通过对中国农村中土地交易就行研究为视角，来研究国家法和民间法的关系，而马若孟在其《中国农村惯行调查》一文中，以契约文书和诉讼案件为素材，研究了国家法和民间法之间的关系。
因此本文在前人研究的基础上，从理论上对国家法和民间法之间的关系进行研究。
从目前中国的社会现实状况来看，中国相继建立了以宪法为核心的法律体系，可以说法规规范无处不在，渗透到人们生活的方方面面。
但是中国是一个幅员辽阔的国家，地区之间存在经济、文化、政治、法律等各个方面的差异。
在中国的中西部地区法律资源的分布还是十分有限的。
因此当人们遇上纠纷需要法律资源解决时，由于法律资源的有限以及自身的法律意识淡薄等情况，使得他们将纠纷诉诸法律来解决是不现实的。
因此此时发挥民间法的作用既可以适时地解决当事人之间的纠纷，又可以弥补法律缺失的空白，以达到国家和社会之间二元统一。
民间法与国家法的冲突与整合研究
民间法与国家法的冲突与整合研究摘要我国是一个有着浓厚民间法传统的国家，一段时间以来民间法与国家法同时在社会的的婚姻与家庭关系、邻里关系、继承关系、债权债务关系及共同利益的保护等关系方面得以体现。
因此我国存在大量民间法与国家法冲突与整合的现象，本文通过对我国国家法与民间法关系的分析，总结了国家法与民间法冲突的原因，并从原因入手提出了民间法与国家法的冲突与整合。
关键词国家法民间法冲突整合一、民间法与国家法的基本关系“民间法是由风俗习惯长期演变而来的逐渐制度化的规则。
这些逐渐制度化规则通常可以在不同程度上被视为法律，但又不同于正式的国家法，它们甚至不是通过“国家”正式或非正式“授权”产生，在其中一种意义上，人们称之为“民间法”。
民间法不仅包括个人方面，也包括社会方面，不仅包括善恶美丑、是非曲直的认知，也包括合理性、正当性的价值评，因而它绝非单纯、狭隘的日用伦常，而是人们处理相互关系时应遵循的行为准则，是在长期社会生活中形成的关于人类行为，合于理，利于人的起码价值标准。
”豍而所谓的“国家法”是指由国家明确规定并以成文形式颁布实施的制定法。
在现实生活中国家法与民间法往往是并存于社会生活之中的，国家法与民间法在内容上往往体现出相互借鉴的特点，首先民间法在制定过程中经常将一个国家法律中的一些成分继承过来。
而民间法的形成一些程度上必须以国家法为根据，否则的话就会被一国统治者不容。
而国家法与社会法的另一个特点是它们各有自己的管理领域。
可以说国家法调整的是社会中最重要、最基本的社会关系，但国家法所调整的范围没必要也不可能包括社会生产生活关系的所有方面，因此在国家法之外必将存在着一些非正式的规则，如民间法，对维护社会的稳定与和谐也起着相当重要的作用。
豎二、国家法与民间法冲突的表现（一）传统观念与法律原则的冲突冲突即意味着矛盾，民间法与国家法的冲突实则是二者之间矛盾外在表现，而在这些之中首当其冲的就是传统观念与法律原则的矛盾。
论国家法与民间法的冲突与互动
１ 国家法与 民间法于现 实社会 中的冲突
１ １ 国 家 法 与 民 间法 冲 突 的 原 因分 析 ．
挥 良好 的作 用 ， 乡 土社会 中仍 然适 用其 流传 已久 的 民间法 。 在
２ 国 家 法 与 民 间 法 良性 互 动 的 建 议
理论 可 以 指 导 实 践 ， 先 在 理 论 上 正 确 定 位 二 者 的 关 首 系 ， 们 才 能 在 实 践 中发 挥 出 各 自的 最好 效 用 。 它 首先 ， 们 应 该 正 确 定 位 国家 法 。 不 可 否认 ， 国 是 法 我 我 点 ， 是依 法 治 国 ， 不 意 味 着 将 一 切 都 纳 入 到 国家 法 的 但 并
国家 法 与 民 间 法 有 和 谐 一 致 的 一 面 。但 在 基 层 司 法 实 ２ １ 推 动 二 者 良性 互 动 的 理 论 建 议 ． 践 过 程 中 经 常 会 有 国 家 法 和 民 间 法 发 生 冲 突 的 现 象 ， 是 这 因 为 在 国 家 法 的施 行 过 程 中 ， 为 与 国家 法 相 对 应 的 “ 国 作 非
与 国家 法 相 比 ， 更 符 合 当 地 的 风 土 人 情 。 另 一 方 面 ， 间 它 民
法 并 不 具有 天 然 的 合 理 性 ， 样 也 是 良莠 不 齐 ， 同 因为 民 间 法
的诞 生 主要 还 是 来 源 于 生 活 的 沉 淀 ， 会 并 不 是 静 止 不 变 社
正如上文所述 ， 国家 法强 调 集 中 于 统 一 ， 有 自上 而 下 具
家 法” 畴 的 民问 法 广 泛存 在 于 乡 土 社 会 之 中 ， 且 深 入 人 范 并
国 我 心 。但 民 间法 在 乡 土 社 会 中适 用 时 又 经 常 与 法 治 的 精 神 相 治 社 会 ， 家 法 肯 定 会 处 于 主 导 地 位 ， 们 需 要 牢 牢 把 握 这 违 背 ， 以 二 者 经 常 会 发 生 冲 突 ， 见 ， 们 之 间 也 存 在 差 所 可 它 异 、 立 乃 至矛 盾 、 突 。 对 冲 从 国家 法 与 民 间 法 各 自 的 特 征 来 看 ， 家 法 强 调 集 中 国 系 统 ， 有 由下 而 上 发 展 的 表 现 ； 家 法 突 出对 国 家 政 府 权 具 国 威 的 维 护 ， 民间 法 更 多 地 体 现 社 会 中个 人 或 群 体 的 利 益 ； 而 则 与 民众 日常 的事 务 、 边 的 劳 作 生 活 紧 密 相关 。 身
国家法与民间法的统一、冲突及“和谐”发展
２ ０ ．（ ） ０ ９１ 下
ｉ Ｉ． ｛ ｝ ｝ｌ Ｊ 缸金
国家法与民间法酗统一 冲突及“ 和谐’ ’ 发展
杨 学 秋
摘 要 众所周知， 日趋完善的统一的国家法面前， 在 现实中存在大量的与之相冲突的民间法， 它们同时存在造成了许多不
来保护人们 的权利 。 但作为和谐社会里“ 良好的法律” 不仅仅体现在 民主、 保护公民的权利， 还必须是适应社会需要 的法律 ： 不仅仅是书 本上 的法律 ， 必须是行动 中的法律 。国家法与民间法应 该如何协 还 调发展、司法运用 中发生的冲突如何解决的问题对我们构建和谐 的
法 治社 会 有 重 要 意 义 。
、
国家法 与民间法 的统一
成的法律在乡土社会中没有很好的得到贯彻都可以让我们看出国家
法并不是完美无缺 、 无所不能的， 无论是在运作上还是心理上民间法
都 有 其 存 在 的普 遍 性 和 必 要 性 ， 国家 法 起 到 了弥 补 空 缺 的 重 要 作 对
用。
【 ） 间 法是 国 家法 制 定 的 法 文 化 基 础 一 民
并 不 想 让 山 扛爷 承 受 多大 的法 律 后 果 ， 破 原 有 的 那 种 情 理 社 会 的 打
形成过程中， 先有习惯， 进而 形成 习惯法， 最后 形成成文法， 在不同的 主流法 阶段 都有形成 自己推崇的规则亦或法律 的文化和价值体系 ， 所 以民间法 孕育 了法律文化 的基础 ， 这些文化是经过人们反复的实 践而 留下来的， 他们对于法 的有效实施更具有信服力 ， 在法的不断发 展演变 中，国家法 当然也会直接或间接的受到民间法文化 的影响 。
论民间法与国家法的冲突与协调
论民间法与国家法的冲突与协调
李小娟
【期刊名称】《吉林工程技术师范学院学报》
【年(卷),期】2011(027)002
【摘要】国家法由民间法发展而来,由于国家的加入,民间法和国家法出现了分野,同时产生了冲突、互动和融合.国家法与民间法的关系不是单向的,二者是互动存在的.国家法借民间法而落其根,坐其实;民间法借国家法而显其华、壮其声.但两者在现实司法实践中很多时候出现冲突,本文就该问题进行了分析,并提出了促使民间法与国家法相协调的途径.
【总页数】2页(P10-11)
【作者】李小娟
【作者单位】兰州理工大学,人文学院,甘肃,兰州,730050
【正文语种】中文
【中图分类】DF2
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民间法与国家法的冲突与整合
民间法与国家法的冲突与整合作者：赵凤娟来源：《法制与社会》2009年第33期摘要法律自身的成长不是孤立的,而是要寻求民间法与国家法的理解和沟通,利用民间法的资源为国家法服务。
大理挖色镇作为白族人民聚集地,其民间法的资源较为丰富,长期以来,民间法与国家法同时在他们的婚姻与家庭关系、邻里关系、继承关系、债权债务关系及共同利益的保护等关系方面得以体现。
由于民间法博大精深、文化底蕴较为深厚,使得我国尤其在少数民族中存在民间法与国家法的冲突与整合。
关键词民间法国家法冲突与整合中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)11-007-02法律作为一门科学,它自身的成长与发展并不是孤立的,而是要寻求传统法文化与现代法文化的理解和沟通,利用传统法文化的资源为现代化法治服务。
①中国作为一个多民族国家,传统法文化的文化底蕴较深,尤其在少数民族思想理念中扎根较深。
在现代法治建设中如何对传统法文化作出评价,如何对其加以传承与摒弃,如何在传统法文化中找到现代法治的历史资源,如何在传统法文化与现代法治的冲突与整合中找到现代法治的出路,这是一个理论问题,更是一个现实问题。
一、挖色镇白族社会中的民间法挖色镇作为一个白族人民集聚地,它的传统法文化在很大程度上与白族的风格习惯、民族风情是紧密相连的。
白族的传统法文化有其存在形式或表现形式,主要有三种形式即禁忌、习惯、村规民约。
禁忌作为传统法文化中的一种禁止性的规范,它限制着人们的行为选择和行为规范,并依靠自然力、世俗权威或超自然力的报复性惩罚来维持和保护遵守。
②挖色镇白族社会中存在的禁忌较多,而且对于社会生活的方方面面的规定都较细,尤其在婚姻、家庭关系、生育方面规定较为严格。
例如:同宗和兄弟之间的子女禁止通婚;服孝期间禁止结婚;另外,在丧葬时,出殡日期忌“四离”、“四绝”、“重丧”等黑煞凶日;非正常死亡者、死亡产妇和夭亡孩童忌葬入祖坟地;忌死在外面的人回家安葬,在家中设灵坛等。
进程中的国家法与民间法的冲突与协调
体 适用 过 程 中有 了 发生 冲突 的 可 能性 。 二 、 乡 一体 化 进 程 中 国家 法 与 民间 法 冲 突 加 剧 的 现 实 城
因 素 分析
体化过程 中农 村社 会结 构将 会产生 巨大 变化 ： 民将 由 农 “ 体人” 集 变成 “ 会人 ” 农 村 社 会 将 由 传 统 的 “ 耕 社 会 ” 社 ， 全 演进 为 “ 耕 社 会 ” “ 熟 人 社 会 ” 半 和 半 。这 些 巨大 变 化将 导 致 农 民行 为 规 则和 农 村 社 会治 理 规 则 的 巨大 变 化 ， 而 在 一 定 进 时期内必然会导致农村 地区国家法与 民间法的 冲突加剧 ， 但 同时 也 为 我 国法 治 现 代化 带 来 了新 元 素 和 新 机 遇 ， 此 研究 因 如 何 运用 新 变 化 产 生 的 新 元 素 来 加 快 我 国法 治现 代 化 的进
出分 散 与 不 系统 ， 有 由下 而 上 发 展 的 内生 表 现 ； 家 法 突 具 国 出对 国家政 府 权 威 的 维 护 ， 民 间法 更 多 地 体 现 社 会 中 个 人 而
但城乡一体化将会改变 这一现状 。这 是因为城 乡一体 化 的发 展 趋 势 是把 城 市 与 乡 村 的 经 济 社 会 发 展 看 成 是统 一 的经济社会系统 的建立过程 ， 这一过程必然将会导致农村地 区的经济结构 、 社会结构产 生质 的变化 ， 得农村人 １ 流动 使 ： ３ 加快、 现代元素增 加， 最终 将会改 变城乡二元 制所带来 的某
２ １ 第 ５期 ０ ０年 （第 ｌ ２卷第 ５期 ）
辽 宁 行 政 学 院 学 撤
Ｊ ｕ ｎ ｌ ｏ ｉ ｏ ｉ ｇ Ａｄ ｎ ｓｒ ｔ ｎ Ｃ ｌ ｇ ｏ ｒ ａ ｆＬ ａ ｎ ｎ ｍｉ ｉｔ ｉ ｏ ｌ ｅ ａｏ ｅ
浅谈民间法与国家法的冲突与协调
浅谈民间法与国家法的冲突与协调摘要：国家法由民间法发展而来，由于国家的加入，民间法和国家法出现了分野，同时产生了冲突、互动和融合。
国家法与民间法的关系不是单向的，二者是互动存在的。
国家法借民间法而落其根，坐其实; 民间法借国家法而显其华、壮其声。
但两者在现实司法实践中很多时候出现冲突，本文就该问题进行了分析，并提出了促使民间法与国家法相协调的途径。
关键词：民间法; 国家法; 冲突; 协调一、民间法与国家法的理论基础和界定( 一) 民间法对于民间法，社会学家、人类学家和法学家都曾经给其以各种各样的称呼。
当关注其权威渊源或管辖范围时，它被称为非国家法、非官方法、人民的法、地方性法、部落法，等等; 当关注其文化起源时，它被称为习惯法、民间法等。
梁治平先生认为，在中国的传统语汇中，与“官府”相对的是“民间”，因而在国家法之外，可用“民间法”的概念来区别。
他认为国家法“可以被一般地理解为由特定的国家机构制定、颁布和自上而下予以实施的法律”，而民间法是指“这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”。
有代表性的观念认为民间法就是习惯法。
王学辉先生认为: “民间法就应该指国家统一制定法之外的习惯法。
”周勇先生认为: “习惯法是根据一定的社会权威而存在，并被保证在违反时强制执行或对违反者予以责罚的行为总和。
”这些定义很显然揭示了民间法所应具有的某些基本内涵。
可以说，民间法的通常表现形式就是习惯法。
但据此便把民间法全部认定为习惯法或把习惯法全部认定为民间法却存在着难以逾越的障碍。
所以，此概念有些混淆不清的缺陷。
庞德明确指出: “法学家使用法的意思，即系统和有秩序地运用政治上有组织社会的强力的思想。
”乡土社会的民间法有两个主要特点: 民间法具有地域性。
与国家制定法相对应，民间法往往出自特定的社会区域的人类群体和组织，具有很强的分散性。
它只对该地区的全体成员有效，作用范围非常有限，有的仅适用于一个村镇。
论民间法与国家法的冲突
论民间法与国家法的冲突一、民间法的概念马克思社会主义观点认为，法律是由特定国家机构制定、颁布和自上而下予以实施的规范，这里的法律就是国家法。
因此，民间法主要是指这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中现，因显而具有自发性和丰富的地方色彩。
民间法是由风俗习惯长期演变而来的逐渐制度化的规则。
这些逐渐制度化规则通常可以在不同程度上被视为法律，但又不同于正式的国家法，它们甚至不是通过国家正式或非正式授权产生，在某种意义上，人们称之为民间法。
民间法不仅包括个人方面，也包括社会方面，不仅包括善恶美丑、是非曲直的认知，也包括合理性、正当性的价值评，因而它绝非单纯、狭隘的日用伦常，而是人们处理相互关系时应遵循的行为准则，是在长期社会生活中形成的关于人类行为，合于理，利于人的起码价值标准。
二、国家法与民间法的冲突（一）国家法的特性与民间法的冲突国家法与民间法发生冲突的例子很多。
比如，在一些落后的乡土社会中在结婚和离婚方面，有早婚、抢婚，包办婚，买卖婚，妇女无继承权，离婚也较随便，这显然是与国家婚姻法中的男女平等、一夫一妻、婚姻自由的原则与规定是大相径庭的，是国家法所不容许的。
（二）国家法的宪政原则与民间法的冲突现代法治的实质是依法而治，宪政是法治的核心，宪法作为根本大法，是其他法律合法性的最终来源，其他法律不能和宪法相抵触，违宪的法律无效。
法的国家属性要求它必须保持国家权力与法制的统一，法制统一的基本原则要求是：只有全国人民代表大会及其常务委员会制定的宪法和法律，才具有在中华人民共和国领域内实施的权力和效力，国家维护社会主义法制的统一和尊严，一切地方性法规不得同宪法和法律相抵触。
一切国家机关和武装力量，各政党和各社会团体、各企业、事业组织，都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为必须加以追究。
（三）国家法的依法治国原则与民间法的冲突现在我国奉行依法治国，依法治国要求执法统一，执法人员在执法活动中要以国家法律为准则，严格依法办事，用法律来规范自己的行为，禁止恣意执法，或将法律束之高阁。
民间法与国家法的冲突与整合
民间法与国家法的冲突与整合[摘要]我国把以城市社会的交往规则为主导的国家法律体系确定为标准的参照系之后，地方性规则与全国性规则。
民间法与国家法的冲突将不可避免。
面对冲突，本文论证了两者整合的可能性，并在国家法与民间法的多种互动可能性中。
提出了整合建议。
[关键词]民间法；国家法；冲突；整合一、民间法与国家法的关系权力是权利产生的根源，权利是被法律赋予的权力，权力不同于权利的一个最大的特性是其主体的意志所产生的支配性具有无限性的特点。
而国家的权力是人的意志与能力的集合，权力间的共存与冲突产生国家权力，而法只能因权力与权利间的冲突产生。
民间法是由个人的权力所合成的一种集体的权力生成的一种规范。
与国家法不同的是国家法只能由权力与权利的冲突产生，而民间习惯做法既可以产生于权力与权利的冲突，也可产生于权力与权利间的共存。
国家制定法是由民间法而来，正如历史法学派人物萨维尼所说：“一切法律本来是从风俗与舆论而不是从法理学形成的。
”也就是说，法是从不知不觉的活动力量而不是从立法者的武断意志形成的。
立法的目的是为了使冲突转化为共存，那些由权力与权利间的共存关系产生的民间法不需要由国家的强制力来规范，将仍以原有的形式规范人们的行为。
同时，决定国家法产生的权力与权利冲突关系也并非全部的冲突关系。
卢梭说过：“除一切人所共同的准则而外，每个民族的自身都包含有某些原因，使它必须以特殊的方式来规划自己的秩序。
”笔者认为，卢梭所说的“原因”应是指不同的人对权力间的冲突与共存程度的认识不同。
决定国家法产生的权力与权利冲突关系总是那些人们普遍认同的冲突关系，因此说，国家法具有普遍性与强制性。
国家法强调集中与统一，具有自上而下的特征，而民间法则表现出分散与不系统，具有由下而上发展的内生表现。
国家法突出对国家政府权威的维护，而民间法更多地体现社会中个人或群体的自我利益。
国家法强调对社会事务、国家事务进行控制和规范，民间法则与民众日常的事务、身边的劳作生活紧密相关。
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１５Ｊ粱漱洪《中周文化蔓义》，香港三联书店有跟公；ｄ，１９８７年版，第９３页。 …关于欧荧的关系秩序以及关系｛；｜＝会．法社会学柯所研究，例如：Ｂａｒｂａｒａ
“Ｒｅ Ｅｘａｍｌｎｉｎｇ Ｖ０１．１９８５ Ｃｏｎｔｉｆｌｕｉｎｇ Ｒｅｌａｔｉｏｔｌｓ Ｇｏｔｔｌｉｅｂ， ａｎｄ ｔｈｅ Ｌａｗ”Ｗｉｓｃｏａｓｉａ Ｌａｗ Ｙｎｇｖｅｓｓｏｎ， Ｒｅｖｉｅｗ
川沈宗灵：《论法律移植和比较法学》，《法学译订》，１９９５年第１期，第ｌ页，
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国家法与民间法的冲突与整合
着整株植物的移地栽培，冈而有整体移入的意思。但是，从医学术语的角 度看，器官的移植显然是指部分的植而非整体的移入，而且器官移植还可 使人想到人体的排他性等一系列复杂的生理活动的过程。”…”显然法律上 的“移植”应是“医学意义上的移植。而非植物学意义上的移植。这种移 植是以被移植的国外法律（供体）和接受移植的本国法律（受体）之间存在着 某种共同性，即受同一规律的支配、互不排斥、可互相吸纳为前提的。这 就不发生简单照搬的可能”…ｌ ２、我国法律继承与法律移植概况 如果说清末修律活动只引进两方现代法律形式是以法律继承封建旧法 为主，移植为辅，那么臼此以后，从辛亥某命时期彻底否定了封建礼制的 资产阶级法制系统，对阳方大赋人权、主权在比、分权与制衡、司法独立 等法制思想体现，到南京政府的法律机制以社会法学思想为指导原ｊＩ！ｌＪ（进入 带断时代以后，两方资本主义法制的一个显并特征，就是山现了所谓“法 律的社会化”运动．即以社会本位的法制代替了以个人权利为本位的法 制。庞德认为，这一阶段的法律表明从１９ ｔ｝ｆ＝纪抽象的平等过渡到根据各人 负担能力而调整负担；法律的重点从个人利益逐步转向社会利益：法律的 日的就是以最少限度的阻碍和浪费以尽可能地满足人们的要求。…１），可以 说中国的法制在走一条以移植同ｎ，１－４℃，撕方法制为主，继承本十ｌｎ法为辅的 路。中国共产党领导Ｆ的毕命根据地时期的法制与建国初！ｌｌＪ的法制虽然在 否定Ｉｎ法褙籼的同时完成了对旧法的继承，但继承的远没有从苏联所移｛！ｃｆ 的多。到了人七十年代，在闭荧锁国的政策Ｆ，儿乎没有法律移植；政治 权力的膨胀义带来了否定新法与旧法问存在历史联系平¨继承的法律虚无主 义。八十年代以米，中国改革开放后市场经济的发展带米越米越多的权利 冲突，不仪有国内的冲突，还订国际的冲突，这就需要我们吸收和采纳市 场经济发达国家的先进立法经验，为此．同绕“继承”还是“移植”，
《法治中困的吖能障一也淡对义化传统的解凄和反心》《战略ｏ，管理》第
国家法与民间法的冲突与整合
合吾国礼俗”。法理派则从国家主义立论，认为两种行为仅属风化问题， 不构成犯罪，不必编入刑律。这次争论虽然最币以礼教派的火败而告终， 但是并不意味着民问礼俗对代表砷方法理的子孙违反教令平｜Ｉ无夫奸不加罪 这一制定法的认同。礼俗仍然是礼俗，并且顽Ｉ矧的在中国社会基层带着巨 人的惯性继续以习惯域者吣间法的方式发挥着行为规范的作用ａ这一结局 便标志着近代中国国家法平¨民间法的分野。 ３、当代中国国家法 今日中国的国家法．早已废除了封建礼法中糟粕的东西，在向法制现 代化前进的进科中己迈出了史无前例的一步。然而虽然已不再有“礼教 派”与“法理派”所谓的“礼法”之争，但在国家法与习惯即国家法与民 间法的芙系问题上，是侧重法律继承．还是侧重法律移植，直至近儿年米 法学界的关丁Ｉ中国法制是应“本士化”还是“砷方化”之争从来曾间断 过，虽然争论内窬不同，其形式似乎只是对礼法之争的“继承”。 同清末
…’ｌｉ晨光：
《小Ｍ目家法律问的相互借搽』ｊ吸收一比较沾研究中的一项重要课题》，
《中田法学》．１９９２年第４期．笫４２负。 ”Ｉ张文“： 《法理学》Ｉ屯等教育…版社、北京人学…版｛Ｉ：，１９９９年１０月第ｌ版，第 １６０页。 ”Ｉ庞德： 《沾理学》第】卷，井参阅沈宗灵：
５
《现代两方法律哲学》，法律ｊ｜；版礼。
பைடு நூலகம்
法只能因权力与权利闻的冲突产生。民间法与国家法不同的是国家法只能由
权利与权力的冲突产生，而民问习惯法既可以产生于权利与权力的冲突，也 可产生于衩荆与权力闭的共存．指出决定国家洼产生的权力与权利冲突美东 总是那些人们普追认同的冲突关杀，因此说．国家法具有强制性与普遍性， 民问法是未上升为国家权力意志的法，因而不具有强制性与普遍性．本文通 过对国内现在两种理论的对比论述了国家法与民间洁冲突的必然性与整合的 必要性，认同在国家法与民间法之间还存在一个空问一第三领域的观点，指 出二者的矛盾将长期存在，但国家洼与民间ｊ圭的终极目标是一致的．都是在 追求平等、正义的法治理念．无论是国家＿；砉还是民闻往都有善恶之分．能体 现平等、正义的国隶浩是“善法”，反之是。恶法”．能体现平等．正义的 民问法是“善则”，不能体现平等、正义．但主体认为能的民间法是“假善 则”，不能体现平等、正义并且主体也认为不能的，为“恶则”．本文同时 也对实现二者整合的具体方法做了尝试性的研究．
律形式以满足帝国主义的需要，但在变化修律不能违背中国传统的封建伦 理道德，不能从实质上损害中国的封建礼法制度利封建社会秩序的宗旨 ｒ． 《太清新刑律》、《人消吣律草案》在内容上仍带有浓厚的封建札治
的色彩。 可见，中国古代的国家法不同丁两方的法，是一种“礼法”，法制是 家长制Ｆ的人治．而不是法治。中国人“和”、“融”的感性气质决定了 他们在权利与权力发生冲突时更容易接受权威，渐渐地又“习惯”于服从 权威。习惯不仅会改变一个人的个性，也会改变一个吣族的性格，进而影 响一国的制定法。季卫东先生认为，“以礼入法”使中国的社会秩序是在 互惠原则和礼乐教化的基础上形成的“关系秩序”。“在日常生活当中， 通过拉关系的相互作州、讨价还价的试错过程以及‘建构关系的社会１ 程’，（金耀基的表述），人与人之间的网络结构势必会按几何级数不断增 Ｋ，因而关系秩序势必会迅速扩张或者稠密化，演变得非常复杂。与欧美
阿方人【ｔ不同．并不把维护社会秩序和公正的希望寄托丁．法律，他ｆｆＪｌ，自ｌ然 也有法律，但法律只贝次要的意义，只起次要的作川。”… ２、近代中国的国家法 消末以屙，西方列强在侵略我国的同时也将先进的西方法治思想和１制 度传入我国。在国家权力与国家权力的冲突中，国人明显意识到传统礼法 调控机制之不足．２０世纪初清来的变法修律吸收引进了人鼙两方近现代法
国察法与民间法的冲突与整合
“本土”还是“硝化”的问题，学者们各抒已见。然而．实际上中国的国 家法既没有被“全盘两化”，也没有“中体“＿｝ＩＪ”而是走了一条批判性继 承和移植性创新（移植性创新是指人们通过移植其他社会的法律文明所进 行的法律创新。虽然被移植的法律文明成果在其母国可可能早己有之，但 对丁穆入国米说。却是一种新的法律文明元索空间站）的改革之路。““也 有学者把其称之为法律借鉴。事实己经证明，二十多年来“不管白猫还是 黑猫，能抓耗子就是蚶猫”的实州主义改革思想和“摸着币ｉ头过河”的小 心尝试方式已给中国法制建设带来了巨大成就。
辽宁师范大学 硕士学位论文
国家法与民间法的冲突与 姓名：谷艳辉
申请学位级别：硕士
专业：科学社会主义与国际共产 指导教师：梁剑兵 20030626
画家法与民间法的冲突与整合
国家法与民间法的冲突与整合
摘要：本文以国衮法和民问法这一对矛盾体为中心，论述了我国国家法从古
至今的发展历程，表明了对现行国家洼鲍认离．继而阐述了民闻ｊ圭在我国引 起关注的原因及民问浩的定义与特征，指出民间浩是指对国家法的宴施发生 影响的民间习惯做法。分析了国家法与民间浩的关系及其冲突，认为国家的 权力是统治耆的意志与能力的集合，权力间的共存与冲突产生国家权力，而
Ｉ［Ｉ叶孝信： ⅢｌⅢＩ’Ｉ
《中周法制史》，北京人学ｊ｜ｊ版社，１９９６年１０ １ｒ】版第２６负。
ｌ封《后汉书・陈宠传》，东汉廷尉陈宠云：。礼之所去，刑之所取．失礼则入刑，相 为表半肯也。 ０４Ｉ勒内・逃维德《当代主要法律体系》，ｌ：海掸文ｆ｜；版｝ｌ：，１９８４年版，第４８７页。
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国家法与民间法的冲突与整合
律修律一样，今天中国的法制要实现现代化一完成一个从人治社会向现代
法治社会的转弛过群．法制改革该如果墩向？无疑其最终的结果将影响到 中国国家法的命运。
（二）对当代中国国家法的认同
１、法律继承与法律移植的概念 “法律继承”是指新法对ｌＲ法的借鉴和吸收，既包括对本国１月法的借 鉴羽Ｉ吸收，也包括对其他国家ＩＲ法的借鉴备和吸收。但它不包括一个国家 对同时代其他国家的法律或国际法的引进、吸收和摄取，因此需要创造或 代Ｈｊ别的术语米概括，丁是有学者把植物学乖Ｉ医学上的术语“移植”引入 法学领域，使之与“法律”构成一个合成概念一“法律移植”。沈宗灵先 生把其定义为“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家 （或地区）””’。据《辞海》和《现代汉语词典》解释，“移植”意谓将有机 体的一部分组织或器官补在或穆入同一机体域另一机体的缺陷部分，使它 逐渐Ｋ好。王晨光先生进一步解释说， “从植物学术语的角度，移植意味
ａ
Ｎｏ．３（１９８５）。Ｇｉｄｏｎ
“ＲｅＩａｔｉｏａｉＳｉｌｌ：Ｌｅｇａｌ ｏｆ Ｃｈｉｃａｇｏ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ
Ｔｈｅｏｒｙ ｆｏｒ
Ｒｅｌａｔｉｏｎａｌ
Ｓｏｃｉｅｔｙ”．Ｔｈｅ ＩＪｎｉｖｅｒｓｉｔｙ
Ｖ０１．５０ Ｎｏ．２
（１９８３）。 Ⅲ见吲…茂人： ＨＪ乖ｍ东： ４８期。
３
《关于中困关系生义的皋础性考察》《社会学》第１２廿８４—６７Ⅲ。
社会不同”１，中国被认为是“关系本位””１的，是一种“关系主义“”社会
的典型。另外，“关系秩序”也不仅仅是区别于“法律秩序”与之并立的 非正式的【℃间秩序，而且被编织到“法律秩序”当中成为正式的国家制度 的一个组成部分。””】针对这种礼法井行的状况，早在清末修律运动的过程 中以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”和以沈家本为代表的“法理派” 就曾为修订法律是全盘肯定封建的伦理纲常，川新的形式包容ＩＲ律的本 质，还是较多地吸取两方法律精神，对ｆＲ律迸行较多的改造，并将法律与 道德、刑事制裁年¨行政处分作必要的区分发生过激烈的争论。在“无夫 口ｒ雨『“子孙违反教令”是否为罪的问题上。礼教派站在家族主义立场 上，认为“法律不能与习惯相反”，子孙违反教令和无夫奸不加罪，“不