民间法的作用及与国家法冲突情况下的协调
城乡一体化进程中国家法与民间法的冲突及协调
［ 者 简 介 ］ 朱 梁 （９ ７ ） 男 ， 徽 芜 湖 人 ，安 徽 师 范 大 学 政 法 学 院 ２０ 作 １８ 一 ， 安 ０ ９级 科 学社 会 主 义 与 国 际 共 产 主 义 运 动 专 业 研
究生。 ２ ４
朱
梁 ：城 乡一体 化进程 中 国家法 ｓ 民间法的 冲突 与协调 第 １期
中 共 桂 林 市 委 党 校 学 报
的辅助手 段 。春 秋 战 国 时 期 ， 侯 纷 争 ， 礼 崩 乐 诸 “ 坏” 以孔子 为代 表 的儒家 学派 主张恢 复 周 礼制 度 ， ，
与 此 同 时 韩 非 也 提 出 了 “ ” 理 念 ， 儒 家 认 为 法 法 的 但
国后 ，９ ４年 ９月 ２ １５ Ｏ日第一 届 全 国人 大一 次会 议 通过 、 颁布 了《 中华 人 民共 和 国宪 法 》 这是 我 国第 ，
实 惠 ， 民 不 能 把 这 样 一 个 并 非 维 护 自 己 阶 级 权 益 农 的 法 律 深 人 到 心 中 去 ， 反 他 们 觉 得 国 家 法 就 是 他 相
限在狭 小 的区域 ， 区域 间 的 联 系并 不 密切 ， 种 而 这 长期 的封 闭性 造成 了群众 自身 封 闭 的心理 与 感情 。 正 是基 于这样 的社会 环境 ， 民更 多 的愿意 在 自身 农
得 已 ， 到无法 生 活 ， 民也 不会 揭竿起 义 。 不 农
少 依 旧在农村 存在 ， 民间法 也仍 然被 很 多农 村群 而
众 所认 可 。
我 国 封 建 社 会 以 人 治 为 最 主 要 治 国 手 段 ， 帝 皇 颁 发 的法 令 就 是 国家 法 ， 是 “ 法 ” 到 了 民 国 时 就 王 。
套 正规 的完 善 的法 律 制度来 保 证 。但 是 法律 渗
社会规范：多元、冲突与互动
社会规范：多元、冲突与互动在法社会学的视野中，社会规范可以统称为“法”。
伴随着现代化的浪潮，我国法治的发展水平与立法体系的完备并不呈正比例关系，多元社会规范的冲突越发明显，从而造成了“越轨泛化”。
在这种背景下，针对“国家法”与“民间法”二元结构划分的偏颇，运用法律多元理论和位阶概念，我国现阶段社会规范的多元化可以界定为“国家法”“团体法”“民间法”的三元结构框架。
这三种社会规范形成了四种互构关系：国家法与民间法的冲突与互动、国家法与团体法的冲突与互动、民间法与团体法的冲突与互动，以及国家法、团体法、民间法三者之间的冲突与互动。
在我国社会转型期，根植于社会内部的传统性与移植于社会外部的现代性之间的兼容关系十分脆弱，规范冲突的实质是社会权力的变异、法律权威的弱化。
因此，建构合理的社会规范体系需要在“国家本位”与“社会本位”之间寻求内在的平衡，进而强调多元社会规范之间的契合与交融。
标签：社会规范；多元化；冲突；互动改革开放以来，伴随着现代化建设的浪潮，我国正式确认了“法治”的目标，高速完成了多层次法律体系的立法建设。
然而，在我国社会转型过程中，法治的发展水平和法律体系的完备程度并不是一种和谐的正比例关系。
相反，随着大规模立法活动的开展，法律条文越来越多，社会秩序却并不尽如人意。
我们面临着一个“法律越多而秩序越少”的困境。
①其间，最直接、最显著的表现就是：面对不同等级社会规范之间的冲突，人们对法律效力产生前所未有的质疑，对整个社会的秩序感和安全感下降，各种越轨行为大量发生。
因此，本文对当代中国多元社会规范之间的冲突与互动展开分析，进而对我国转型期的社会控制进行一种法社会学探究。
一、社会规范的多元化法国启蒙思想家卢梭在《社会契约论》中说：”人生而自由，却无往不在枷锁之中。
”②中国古代思想家荀子道：“人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分界，则不能不争。
争则乱，乱则穷。
”③这里，卢梭所说的束缚人们社会行为的“枷锁”与荀子所言的指引人们欲望的“度量分界”就是社会规范。
民间法与国家法的冲突与整合研究
关键 词 国家法 民 间法 冲突 整 合
作者 简介 ： 赵碧涛， 南 京财经 大 学法 学院 宪法 与行政 法 专业硕 士研 究 生。 中图分 类 号 ： Ｄ ９ ０ 文献标 识 码 ： Ａ
二、 国 家法 与民 间法 冲突 的表现
会， 这就 要求 当下 的国家法 必须 充分保护 个人 独立 的人格 、 自由、
尊严 和权益 。 三、 民间法 与 国家法 冲 突的原 因
（ 一） 文 化原 因
（ 一） 传 统观 念与 法律原 则的 冲突 冲突 即意 味着 矛盾 ， 民间法与 国家 法的冲 突 实则是 二者之 间 矛盾 外在 表现 ， 而在 这些之 中首 当其冲 的就 是传统 观念 与法律 原
用伦 常 ， 而是人 们 处理相 互 关系 时应遵 循 的行 为准 则 ， 是 在长 期 上 是不 为人们所 接受 的 ， 例 如防卫过 当致 凶手死 亡的需要 承担 法
社会 生活 中 形成 的关 于人 类行 为 ， 合 于理 ， 利 于 人 的起码 价值 标 律 责任 这就 经常 不 为 民间法 所接 受。 由此可 见法 治 与德 治 的矛
准。 ’ 嵋 。 而所谓 的“ 国家法 ” 是指 由国家 明确 规定 并 以成文 形式颁 布 盾 是造 成 民间法 与 国家法冲 突 的深层 原 因。 实施 的制 定法 。
（ 三） 权 利本位 制 与 义务本位 制 的冲突 前面 已经叙述 道 民间法 包括 民族风 俗 习惯 、 村 规 民约 、 宗 教
ｊ ｌ Ｉ 制６ 缸金
民间法与国家法的冲突与整合
民间法与国家法的冲突与整合民间习惯法与国家制定法的冲突是法治现代化进程中无法回避的一个普遍性问题。
随着国家层面的法治范围不断向基层延伸,原有的习惯法资源不断被国家法系统所扬弃和整合。
在此过程中,存在着两种趋势:一方面,国家法不断吸纳以“良俗”为标志的地方性知识,获取实践合理性;另一方面,民间法逐步失去其主导规范地位,成为一种待选规则。
两大过程在推进中时常出现时间和技术上的间歇性混乱:在尚未有效整合民间法资源的情况下,国家法贸然扩张,造成乡村生活中的法律功能性失范,导致乡村治理的局部紊乱。
而克服这种紊乱的基本方法在于正视民间法的基本秩序价值,同时对国家法吸纳民间法的技术路径进行有效探索,其中,私法层面的“公序良俗”原则与公法层面的地方立法权都是现行法律体制中值得考虑的对象。
本文选取的样本来自于广东省河源市龙川县车田镇的客家人聚居区,且以其婚姻和丧葬方面的习俗为主要视角。
该地区靠近珠三角经济中心,复杂的地形条件又使其相对闭塞,保留了大量有效运行的民间法规则。
客家族群的强大传统观念使这些民间法规则生生不息,而作为传统社会的仪式性基础,婚丧习俗又是其中的典型。
这些习俗与贯彻中的国家制定法存在多方面出入。
作为非少数民族的客家族群无法获得“民族区域自治”层面的地方立法权限,无法在立法层面进行变通;而当地的行政机关和司法机关在执法和司法过程中,也未能对局部“良俗”资源与“恶俗”资源有效区分并进行归纳与整合,这使得民间法和国家法的矛盾凸显。
民间法对国家法具有显而易见的补充和平衡功能,而这种功能发挥的基础在于国家法层面的开放性建设。
当前基于“民族区域自治”的立法版图以“民族”作为划分标准,而划分“民族”的标准主要又是语言、文字而非习惯法。
因此,本文建议以民间法的地区性差别为基础重新划定民族性地方立法的版图,使拥有特殊民间法规范的地区能够获得与之匹配的便宜立法权,而不是单纯依靠民族和地区来划分地方立法权。
同时在执法和司法过程中,以现有制定法的基本价值为导向,积极区隔“良俗”与“恶俗”,使用调解等非讼手段实现法外“良俗”的有效贯彻运行,使民间法与国家法实现良性互动,有效整合。
浅议国家法与民间法的关系_1
浅议国家法与民间法的关系浅议国家法与民间法的关系一、国家法与民间法的概念此处的国家法并非广义的国家法，而是一种狭义的国家，即国家制定法，与奥斯丁所称的主权国家所制定的法律相似，首先要满足权威性制定即通过法定的国家机关制定，在不同的国家，由于政治体制的不同，法定的机关也不同，我国法定的机关是全国人民代表大会及其常务委员会。
国家法的一个经典且传统的定义是：法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，以权利和义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级的意志，以确认、保护和发展统治阶级或人民所期望的社会关系。
而关于民间法概念的说法则林林总总，没有一个统一的说法，更没有一个权威的概念，从古至今，不同的学者基于不同的利益、站在不同的角度给民间法下有不同的定义。
有的学者认为民间法，是指这样一种行为规范，它独立于国家法之外，由人们在长期生产、生活过程中逐渐形成，在特定地域、特定社会关系网络中被用来界定“权利”、“义务”或责任，调整和解决他们之间的利益冲突和纠纷。
民间法之“民间”二字，表明这些规范出自“民间”，是民众自己而不是国家机关意志的外化形式，是在国家法以外自发生成的规则体系，虽然它的形成和发展不能不受到国家正式法律制度的影响。
一部分学者对民间法又有过这样的界定：民间法主要指这样一种知识传统，它生于民间出于习惯乃由乡民长期生活劳作、交往和利益冲突中显现，通常是围绕着特定地区或特定人员的日常生产、生活事务进行规定的，这些规定多偏重于对财产、婚姻家庭的保护，内容简单，实体内容和程序内容混杂，有的甚至没有严格的程序手段可供遵循，因而具有自发性和地方性。
[1]二、民间法得以长期存在的原因分析下面我先例举两个典型民间法的例子，从而避免以理论解释理论的错误方法出现，以便描绘一种具体民间法形象。
论国家法与民间法的冲突与互动
１ 国家法与 民间法于现 实社会 中的冲突
１ １ 国 家 法 与 民 间法 冲 突 的 原 因分 析 ．
挥 良好 的作 用 ， 乡 土社会 中仍 然适 用其 流传 已久 的 民间法 。 在
２ 国 家 法 与 民 间 法 良性 互 动 的 建 议
理论 可 以 指 导 实 践 ， 先 在 理 论 上 正 确 定 位 二 者 的 关 首 系 ， 们 才 能 在 实 践 中发 挥 出 各 自的 最好 效 用 。 它 首先 ， 们 应 该 正 确 定 位 国家 法 。 不 可 否认 ， 国 是 法 我 我 点 ， 是依 法 治 国 ， 不 意 味 着 将 一 切 都 纳 入 到 国家 法 的 但 并
国家 法 与 民 间 法 有 和 谐 一 致 的 一 面 。但 在 基 层 司 法 实 ２ １ 推 动 二 者 良性 互 动 的 理 论 建 议 ． 践 过 程 中 经 常 会 有 国 家 法 和 民 间 法 发 生 冲 突 的 现 象 ， 是 这 因 为 在 国 家 法 的施 行 过 程 中 ， 为 与 国家 法 相 对 应 的 “ 国 作 非
与 国家 法 相 比 ， 更 符 合 当 地 的 风 土 人 情 。 另 一 方 面 ， 间 它 民
法 并 不 具有 天 然 的 合 理 性 ， 样 也 是 良莠 不 齐 ， 同 因为 民 间 法
的诞 生 主要 还 是 来 源 于 生 活 的 沉 淀 ， 会 并 不 是 静 止 不 变 社
正如上文所述 ， 国家 法强 调 集 中 于 统 一 ， 有 自上 而 下 具
家 法” 畴 的 民问 法 广 泛存 在 于 乡 土 社 会 之 中 ， 且 深 入 人 范 并
国 我 心 。但 民 间法 在 乡 土 社 会 中适 用 时 又 经 常 与 法 治 的 精 神 相 治 社 会 ， 家 法 肯 定 会 处 于 主 导 地 位 ， 们 需 要 牢 牢 把 握 这 违 背 ， 以 二 者 经 常 会 发 生 冲 突 ， 见 ， 们 之 间 也 存 在 差 所 可 它 异 、 立 乃 至矛 盾 、 突 。 对 冲 从 国家 法 与 民 间 法 各 自 的 特 征 来 看 ， 家 法 强 调 集 中 国 系 统 ， 有 由下 而 上 发 展 的 表 现 ； 家 法 突 出对 国 家 政 府 权 具 国 威 的 维 护 ， 民间 法 更 多 地 体 现 社 会 中个 人 或 群 体 的 利 益 ； 而 则 与 民众 日常 的事 务 、 边 的 劳 作 生 活 紧 密 相关 。 身
国家法与民间法的冲突
国家法与民间法的冲突一、民间法概念解析（一）民间法的概念当普通人问什么是法律的时候？通常的答案是“法律是由国家制定和认可，并由国家强制力保障实施的，反映统治阶级意识形态的行为规范的总和。
”但是就“什么是法律？”历史上法学家给了众多解释。
亨利·莱维·布律尔说：“只要对社会生活简单地观察一下就可以使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在着某些规定或者至少具有法律效力的规定，过去存在，现在仍然存在着一些并非总体社会权限中产生的法律。
既有国家法，也有超国家法。
”学术界对民间法有不同的界定，目前主要由三种代表性的观点，即梁治平的“知识传统说”、苏力的“本土资源说”和郑永流的“行为规则说”。
知识传统说认为，民间法是不同于国家法的知识传统，二者无论是在知识结构上还是在知识本身上都存在巨大差异。
本土资源说认为民间法实际上就是本土资源，它包括中国的历史传统，也包括当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式制度。
这种观点不仅注意到了民间法的历史因素，也看到了民间法的现代意义。
而行为规则说则认为，“民间法是存在于国家之外的社会中，自发或预设形成，由一定权力提供外在强制力来保证实施的行为规则。
三种对民间法的理解都是仅从某个方面反映了民间法的特点。
（二）特征1、重实质正义。
司法把焦点和重心过分地转移到程序上，如证据制度、抗辩制度、时效制度等在农村地区推行起来就比较困难，有时百姓的利益不能因此得到更有效的保护。
民间法重结果而不看重过程，民间法在选择上绕开或者省却了这些繁琐的程序，直接追求实质正义，符合老百姓对法制的需求，体现了民间法实用主义的倾向。
2、地域性。
民间法都有通行的范围，出自特定的社会区域人类群体和组织，仅适用于该地区、村镇。
相对于国家法的统一性、普遍性的特征而言，民间法是分散的、特殊的。
3、自发性。
民间法的产生是长期的社会生活中逐渐自然形成的，有些是通过共同议定和约定而成的，它的产生源于人们的社会需要，是人们适应自然环境、维持生存的文化模式，满足了普通民众精神和心理的需要。
国家法与民间法的统一、冲突及“和谐”发展
２ ０ ．（ ） ０ ９１ 下
ｉ Ｉ． ｛ ｝ ｝ｌ Ｊ 缸金
国家法与民间法酗统一 冲突及“ 和谐’ ’ 发展
杨 学 秋
摘 要 众所周知， 日趋完善的统一的国家法面前， 在 现实中存在大量的与之相冲突的民间法， 它们同时存在造成了许多不
来保护人们 的权利 。 但作为和谐社会里“ 良好的法律” 不仅仅体现在 民主、 保护公民的权利， 还必须是适应社会需要 的法律 ： 不仅仅是书 本上 的法律 ， 必须是行动 中的法律 。国家法与民间法应 该如何协 还 调发展、司法运用 中发生的冲突如何解决的问题对我们构建和谐 的
法 治社 会 有 重 要 意 义 。
、
国家法 与民间法 的统一
成的法律在乡土社会中没有很好的得到贯彻都可以让我们看出国家
法并不是完美无缺 、 无所不能的， 无论是在运作上还是心理上民间法
都 有 其 存 在 的普 遍 性 和 必 要 性 ， 国家 法 起 到 了弥 补 空 缺 的 重 要 作 对
用。
【 ） 间 法是 国 家法 制 定 的 法 文 化 基 础 一 民
并 不 想 让 山 扛爷 承 受 多大 的法 律 后 果 ， 破 原 有 的 那 种 情 理 社 会 的 打
形成过程中， 先有习惯， 进而 形成 习惯法， 最后 形成成文法， 在不同的 主流法 阶段 都有形成 自己推崇的规则亦或法律 的文化和价值体系 ， 所 以民间法 孕育 了法律文化 的基础 ， 这些文化是经过人们反复的实 践而 留下来的， 他们对于法 的有效实施更具有信服力 ， 在法的不断发 展演变 中，国家法 当然也会直接或间接的受到民间法文化 的影响 。
浅析民间法与国家法的共处之道
浅析民间法与国家法的共处之道浅析民间法与国家法的共处之道党的十五大明确提出了依法治国的基本方略，从此我国走上了一条坚定地建立法治国家的道路。
然而，民间法在社会生活特别是乡间地头的惊人魅力不禁让我们放慢脚步认真思考其与国家法的关系。
一、对民间法的认识（一）民间法概念的界定关于什么是民间法，学界有不同的解释。
梁治平先生认为民间法生于民间习惯，体现在乡民长期的生活、劳作、交往和利益冲突中，具有自发性和丰富的地方色彩。
朱苏力先生认为民间法主要指具体鲜活的流动着的，在人们的生活中实际影响他们行为的一些观念，以及在当代人的社会实践中已经形成或正在形成的各种非正式制度。
笔者认为民间法更多地体现为一种精神桎梏或深入灵魂的观念而并不是体现于外的规范。
（二）民间法的价值认识梁治平先生在其《清代习惯法：社会与国家》中所言：“在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不仅填补国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。
”费孝通先生在其《乡土中国》中指出“中国正处在从乡土社会的蜕变过程中，原有对诉讼的观念还是很坚固地存留在广大的民间，也因之使现代的司法不能彻底推行。
单把法律和法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。
”由此，我们可以看出民间法在我国乡村社会中的巨大价值。
它不仅是解决乡间纠纷的标杆，更保证了合理地解决人们之间的权利义务冲突，从而合理地解决纠纷，维持社会的稳定与良好秩序的运行。
民间法在实践中的最大价值莫过于其最低的成本以及最高的社会可接受性的收益。
二、浅析民间法与国家法的关系现状（一）民间法与国家法之矛盾民间法绵延几千年，是人们在日常生活中逐渐摸索出来能够在实践中规范人们行为的一种具有相对强制性的观念。
民间法是由内向外自发产生的，是人们深深信服进而赋予其相对强制力的一种观念。
民间法能够贴近人们的生活，从实践出发体现私人博弈的最优结果。
民间法与国家法的冲突与整合
民间法与国家法的冲突与整合作者：赵凤娟来源：《法制与社会》2009年第33期摘要法律自身的成长不是孤立的,而是要寻求民间法与国家法的理解和沟通,利用民间法的资源为国家法服务。
大理挖色镇作为白族人民聚集地,其民间法的资源较为丰富,长期以来,民间法与国家法同时在他们的婚姻与家庭关系、邻里关系、继承关系、债权债务关系及共同利益的保护等关系方面得以体现。
由于民间法博大精深、文化底蕴较为深厚,使得我国尤其在少数民族中存在民间法与国家法的冲突与整合。
关键词民间法国家法冲突与整合中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)11-007-02法律作为一门科学,它自身的成长与发展并不是孤立的,而是要寻求传统法文化与现代法文化的理解和沟通,利用传统法文化的资源为现代化法治服务。
①中国作为一个多民族国家,传统法文化的文化底蕴较深,尤其在少数民族思想理念中扎根较深。
在现代法治建设中如何对传统法文化作出评价,如何对其加以传承与摒弃,如何在传统法文化中找到现代法治的历史资源,如何在传统法文化与现代法治的冲突与整合中找到现代法治的出路,这是一个理论问题,更是一个现实问题。
一、挖色镇白族社会中的民间法挖色镇作为一个白族人民集聚地,它的传统法文化在很大程度上与白族的风格习惯、民族风情是紧密相连的。
白族的传统法文化有其存在形式或表现形式,主要有三种形式即禁忌、习惯、村规民约。
禁忌作为传统法文化中的一种禁止性的规范,它限制着人们的行为选择和行为规范,并依靠自然力、世俗权威或超自然力的报复性惩罚来维持和保护遵守。
②挖色镇白族社会中存在的禁忌较多,而且对于社会生活的方方面面的规定都较细,尤其在婚姻、家庭关系、生育方面规定较为严格。
例如:同宗和兄弟之间的子女禁止通婚;服孝期间禁止结婚;另外,在丧葬时,出殡日期忌“四离”、“四绝”、“重丧”等黑煞凶日;非正常死亡者、死亡产妇和夭亡孩童忌葬入祖坟地;忌死在外面的人回家安葬,在家中设灵坛等。
进程中的国家法与民间法的冲突与协调
体 适用 过 程 中有 了 发生 冲突 的 可 能性 。 二 、 乡 一体 化 进 程 中 国家 法 与 民间 法 冲 突 加 剧 的 现 实 城
因 素 分析
体化过程 中农 村社 会结 构将 会产生 巨大 变化 ： 民将 由 农 “ 体人” 集 变成 “ 会人 ” 农 村 社 会 将 由 传 统 的 “ 耕 社 会 ” 社 ， 全 演进 为 “ 耕 社 会 ” “ 熟 人 社 会 ” 半 和 半 。这 些 巨大 变 化将 导 致 农 民行 为 规 则和 农 村 社 会治 理 规 则 的 巨大 变 化 ， 而 在 一 定 进 时期内必然会导致农村 地区国家法与 民间法的 冲突加剧 ， 但 同时 也 为 我 国法 治 现 代化 带 来 了新 元 素 和 新 机 遇 ， 此 研究 因 如 何 运用 新 变 化 产 生 的 新 元 素 来 加 快 我 国法 治现 代 化 的进
出分 散 与 不 系统 ， 有 由下 而 上 发 展 的 内生 表 现 ； 家 法 突 具 国 出对 国家政 府 权 威 的 维 护 ， 民 间法 更 多 地 体 现 社 会 中 个 人 而
但城乡一体化将会改变 这一现状 。这 是因为城 乡一体 化 的发 展 趋 势 是把 城 市 与 乡 村 的 经 济 社 会 发 展 看 成 是统 一 的经济社会系统 的建立过程 ， 这一过程必然将会导致农村地 区的经济结构 、 社会结构产 生质 的变化 ， 得农村人 １ 流动 使 ： ３ 加快、 现代元素增 加， 最终 将会改 变城乡二元 制所带来 的某
２ １ 第 ５期 ０ ０年 （第 ｌ ２卷第 ５期 ）
辽 宁 行 政 学 院 学 撤
Ｊ ｕ ｎ ｌ ｏ ｉ ｏ ｉ ｇ Ａｄ ｎ ｓｒ ｔ ｎ Ｃ ｌ ｇ ｏ ｒ ａ ｆＬ ａ ｎ ｎ ｍｉ ｉｔ ｉ ｏ ｌ ｅ ａｏ ｅ
民间法对中国法治的影响论文
民间法对中国法治的影响摘 要民间法是特定社会群体在长期的生活实践中逐渐发展起来的一整套规则体系，该体系的最大特点是相关主体的广泛参与性。
凭此参与，相关主体将自己的需要、情感和信念融入规则之中。
因此，一方面，民间法本身经由相关主体的日常生活而显现，并且表达着相关主体的需要，记载着相关主体的信念；另一方面，民间法的实施和实现成为相关主体生活本身的一部分，而维护和发展民间法成为相关主体生活本身。
关键词：民间法；国家法；习俗；纠纷目 录 一、民间法的概念 二、民间法与国家法的关系 三、民间法的作用功能 四、民间法的发展趋势 一、 民间法的概念（一）民间法的基本概念民间法的基本概念可以简单概括为：民间法是由风俗习惯长期演变而来的逐渐制度化的规则。
这些逐渐制度化规则通常可以在不同程度上被视为法律，但又不同于正式的国家法，它们甚至不是通过"国家"正式或非正式"授权"产生，在某种意义上，人们称之为"民间法"。
民间法不仅包括个人方面，也包括社会方面，不仅包括善恶美丑、是非曲直的认知，也包括合理性、正当性的价值评 ，因而它绝非单纯、狭隘的日用伦常，而是人们处理相互关系时应遵循的行为准则，是在长期社会生活中形成的关于人类行为，合于理，利于人的起码价值标准。
（二）不同学者对民间法概念的不同看法装订线关于民间法的概念问题不同学者有不同的观点看法，例如：有学者以波士皮希尔对法的研究为基础，主张民间法是独立于国家法之外、主要在人们的长期实践过程中形成、由民间权威或组织确立的、用以界定人们的权力、权利、义务关系，具有强制性的行为规范。
该学者进一步指出任何一个概念都有其内涵和外延，民间法概念之内涵界定的是民间法具有的某些内在的根本性要素，而民间法总是通过一定的具体形式表达出来，这就是它的外延。
民间法具体表现为俗成习惯法（几乎建立在自然而然形成的习惯的基础上，人为确定的内容极少）、约定习惯法（不是指各方平等状态下的合意，而是一方凭借优势对其他方作出规定，并凭权威的强制而世代遵守，成为传统习惯法）、准成文习惯法（某些社会群体将他们很重要的习惯法有限地记录下来，昭示于众，但尚不能称之为成文法）、初级成文法（由带有官僚性质的社会统治机构制定，但不具有国家的形式，没有形成正式的专职的立法机构）、成文法（现代社会众多的民间组织制定的本组织的规章制度）。
论民问法与国家法的冲突与协调
对 于 民间法 ， 会 社 经给 其 以各 种各 样 的称 呼 。
［ 关键 词 ］ 民间法 ； 国家法 ； 冲突 ； 协调 ［ 中图分 类号 】Ｄ ２ Ｆ ［ 文献标识码 ］Ａ ［ 文章编号 ］１０ － ４ （０ １ ０ －０ ００ ０ ９９ ２ ２ １ ）２０ １ －２ ０
ｏｎ ｈｅ Ｃｏ ｌｃ ｎｄ Ｃｏ ｒ ｎａ ｉ ｎ ｂ ｔ ｅ ｔ ｅ Ｓ ａ ｅ Ｌａ ａ ｅ Ｃｉ ｉ Ｌａ ｔ ｎｆｉ ｔａ ｏ ｄｉ ｔｏ ｅ ｗｅ ｎ ｔ ｔ ｗ ｎｄ ｔ ｖ ｌ ｈ ｈ ｗ
“ 这样 一 种知 识 活 、 作 、 往 和 利 益 冲 突 中 显 现 ， 劳 交 因而 具 有 自发性 和 丰富 的地方 色彩 ” 。 有代 表性 的观念 认 为 民 间法 就 是 习惯 法 。王 学 辉 先 生认 为 ： 民间法 就应 该 指 国家 统 一制 定 法 之外 “ 的习惯 法 。 周 勇 先生 认 为 ： 习惯 法是 根据 一 定 的社 ” “
家 和法 学 家 都 曾 威 渊 源 或 管
辖范围时 ， 它被 称 为非 国家 法 Ｌ ‘ 、 民 的法 、 ｛ 法 人 地方 性 法 、 部落 法 ， 等等 ； 当关 注其 文 化 起 源 时 ， 被 它 称 为习 惯法 、 民间法 等 。梁 治平 先 生 认 为 ， 中 国的 在 传 统 语 汇 中 ， “ 府 ” 对 的是 “ 间”， 与 官 相 民 因而 在 国 家法 之外 ， 用 “ 可 民间 法 ” 的概 念 来 区别 。他认 为 国 家法 “ 以被 一般 地 理解 为 由特 定 的 国家 机 构 制定 、 可 颁 布 和 自上 而 下 予 以实 施 的法 律 ” 而 民 间 法 是 指 ，
民间法与国家法的冲突与整合
民间法与国家法的冲突与整合[摘要]我国把以城市社会的交往规则为主导的国家法律体系确定为标准的参照系之后，地方性规则与全国性规则。
民间法与国家法的冲突将不可避免。
面对冲突，本文论证了两者整合的可能性，并在国家法与民间法的多种互动可能性中。
提出了整合建议。
[关键词]民间法；国家法；冲突；整合一、民间法与国家法的关系权力是权利产生的根源，权利是被法律赋予的权力，权力不同于权利的一个最大的特性是其主体的意志所产生的支配性具有无限性的特点。
而国家的权力是人的意志与能力的集合，权力间的共存与冲突产生国家权力，而法只能因权力与权利间的冲突产生。
民间法是由个人的权力所合成的一种集体的权力生成的一种规范。
与国家法不同的是国家法只能由权力与权利的冲突产生，而民间习惯做法既可以产生于权力与权利的冲突，也可产生于权力与权利间的共存。
国家制定法是由民间法而来，正如历史法学派人物萨维尼所说：“一切法律本来是从风俗与舆论而不是从法理学形成的。
”也就是说，法是从不知不觉的活动力量而不是从立法者的武断意志形成的。
立法的目的是为了使冲突转化为共存，那些由权力与权利间的共存关系产生的民间法不需要由国家的强制力来规范，将仍以原有的形式规范人们的行为。
同时，决定国家法产生的权力与权利冲突关系也并非全部的冲突关系。
卢梭说过：“除一切人所共同的准则而外，每个民族的自身都包含有某些原因，使它必须以特殊的方式来规划自己的秩序。
”笔者认为，卢梭所说的“原因”应是指不同的人对权力间的冲突与共存程度的认识不同。
决定国家法产生的权力与权利冲突关系总是那些人们普遍认同的冲突关系，因此说，国家法具有普遍性与强制性。
国家法强调集中与统一，具有自上而下的特征，而民间法则表现出分散与不系统，具有由下而上发展的内生表现。
国家法突出对国家政府权威的维护，而民间法更多地体现社会中个人或群体的自我利益。
国家法强调对社会事务、国家事务进行控制和规范，民间法则与民众日常的事务、身边的劳作生活紧密相关。
[民间,国家,论文]浅谈民间法与国家法的冲突论文
![[民间,国家,论文]浅谈民间法与国家法的冲突论文](https://img.taocdn.com/s3/m/49f402cd10a6f524ccbf85f6.png)
浅谈民间法与国家法的冲突论文民间法对于民间法，社会学家、人类学家和法学家都曾经给其以各种各样的称呼。
当关注其权威渊源或管辖范围时，它被称为非国家法、非官方法等等，以下就是为您提供的浅谈民间法与国家法的冲突。
梁治平先生认为，在中国的传统语汇中，与官府相对的是民间，因而在国家法之外，可用民间法的概念来区别。
他认为国家法可以被一般地理解为由特定的国家机构制定、颁布和自上而下予以实施的法律，而民间法是指这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩。
有代表性的观念认为民间法就是习惯法。
王学辉先生认为: 民间法就应该指国家统一制定法之外的习惯法。
周勇先生认为: 习惯法是根据一定的社会权威而存在，并被保证在违反时强制执行或对违反者予以责罚的行为总和。
这些定义很显然揭示了民间法所应具有的某些基本内涵。
可以说，民间法的通常表现形式就是习惯法。
但据此便把民间法全部认定为习惯法或把习惯法全部认定为民间法却存在着难以逾越的障碍。
所以，此概念有些混淆不清的缺陷。
庞德明确指出: 法学家使用法的意思，即系统和有秩序地运用政治上有组织社会的强力的思想。
乡土社会的民间法有两个主要特点: 民间法具有地域性。
与国家制定法相对应，民间法往往出自特定的社会区域的人类群体和组织，具有很强的分散性。
它只对该地区的全体成员有效，作用范围非常有限，有的仅适用于一个村镇。
没有国家法律那种普遍统一的效力和权威。
不同地区的民间法、习惯法各有差异，正所谓十里不同风，百里不同俗。
民间法具有非正式性。
农村的民间法孕育和根植于农村这块特定的土壤上，紧紧围绕着农村的生产、生活，如丧娶婚嫁、喜庆节日、人情往来，并且多偏重于对财产、婚姻家庭及本社区的生产资料的保护，以朴实、简洁、方便、合理、易操作的行为模式规范人们做什么、如何做，实体内容和程序内容混杂。
当关注其文化起源时，它被称为习惯法、民间法等。
冲突与和谐：乡土社会中的民间法
冲突与和谐：乡土社会中的民间法作者：张梦莹来源：《法制博览》2013年第04期【摘要】新世纪，中国的法治进程逐步加速，然而在乡土社会却出现了一些不和谐的音符。
国家法在进入乡土社会的过程中，遇到了维持乡土社会秩序的一套民间规则的阻挠和干预。
在国家法与民间法的激烈碰撞与冲突中，农民的权利受到了极大的损害，为了实现乡土社会的秩序和谐，应该如何处理当下乡土社会中国家法的“不适性”呢，这就成为我们目前所面临的一个主要任务之一。
【关键词】国家法；民间法；乡土社会；社会秩序当中国的法治之幕徐徐拉启，法治大戏在中国舞台上唱遍神州大地之时，不可否认，一些不和谐的音符出现了。
事件接连不断的发生，其背后所蕴藏的矛盾也浮出水面，即农民权利缺少保障和乡土社会法律的缺位。
面对这样的问题，我们仍不得不反思：依法治国实施若干年来，法律已经成为全国上行下效的行为规范，为什么惟独乡土社会中的农民成了这一场法治变革的旁观者？一、秩序维持：乡土社会中的民间法乡土社会这一概念最早出自费孝通先生之口。
费先生认为，中国的基层社会是乡土性的。
乡土社会是一个熟人社会，是“一个没有陌生人的社会”[1]，乡民之间经常通过串门、闲聊互通有无，由于生于斯、长于斯，彼此之间甚为熟悉。
在这样一个变动甚小而周围又充斥着熟人的社会里，法律的作用毕竟是受限的，社会秩序主要靠老人的权威、教化以及乡民对于社区中规矩的熟悉和他们服膺于传统的习惯来保证。
这样就不可避免的在国家正式制度之外，存在着一种规范乡土社会秩序的非正式规则。
为了区别于国家法，国内有关学者[2]将这种“非正式规则”称为民间法。
所谓民间法，借用梁治平先生的观点加以阐释，“它主要是指这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决了他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中别予以实施。
”[3]梁治平先生还认为，在任何社会中，国家法都不是惟一的和全部的法律，无论其所发挥的作用有多么重要，它也只能是整个法律秩序中的一个部分。
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民间法的作用及与国家法冲突情况下的协
调
国家法是由国家制定或认可的，是我国法的正式渊源，具有普遍性和程序性，需要每个人遵守，因而国家法的价值取向也只能是照顾多数人利益，但由于法不可能包含所有的社会关系，在国家法之外还需要别的规则去调整，规范人们的行为，去起到定分止争的作用，民间法作为有效地调节方法，并没有在国家法产生的时候消失，而是作为另一类的价值发挥其社会调节功能，讨论国家法与民间法的互动无疑对中国的秩序建设有重要意义。
一、民间法的概念界定
对于什么是民间法众说纷纭，大致有以下几种主流学说:
王学晖先生认为民间法就是习惯法民间法就应该指国家统一制定法之外的习惯法。
梁治平认为习惯法是这样知识传统:它生自民间，出于习惯，乃由乡民长时间生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩。
由于这套知识主要是一种实用之物，所以在很大程度上为实用理性所支配。
但是我认为把民间法界定为习惯法，不太恰当，因为与习惯法相对的是成文法，而民间法的表现形式有时以宗教法规、宗法、祖法等都是以成文法的形式记载，所以界定为习惯法不妥。
有学者将民间法界定为行为规则说。
田成有先生认为民间法是独立于国家制定法之外，是人们在长期的共同生活中形成的，根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的，在一定地域内实际调整人与人之间权利和义务关系的规范，具有一定强制性的，人们共信共行的行为规范。
还有苏力在其《法治及本土资源》中将民间法界定为那些潜在的，指导这一纠纷解决的规则为一种民间法在社会中衍生的、为社会所接受的规则。
我认为界定为行为规则说也不妥，一是削弱民间法的强制作用，二是这两位学者所进行的定义也不完善，如田成有先生认为民间法是在人们共同生活中形成的，因此就不包括在人们生产实践形成的规则，而民间法除具有指导纠纷解决外还具有指导，预测，强制作用，因此对民间法定义不够完善。
还有学者认为民间法是准法律说。
认为民间法是具有强制性的准法律规范或类法律规范。
在某些民族中确实存在着准法律现象，它与法有着某些相似性。
这些民族自身可能感觉不到法与准法律的区别，作为观察者对他们进行考察，得出多种结论是正常的。
我支持认为民间法是准法律。
将民间法界定为准法律，一方面它与法律有原则区别，不是有权机关制定的，另一方面它又具有法律的某种属性，在一定人群中可以起到指引、评价、强制和教育功能。
因此我们可以这样给民间法下一个定义:民间法是独立于国家制定法和当事人习惯之外，在人们日常生活中自发形成的并具有一定的强制力并由国家机关或社会机关保障实施的，在一定程度上可以作为法律渊源的准法律规范总称。
二、民间法的作用
(一)民间法的灵活性决定了民间法的无可替代作用，他无时无刻都在调整规范人们的行为，国家构建法律就是为了维护社会秩序，使社会活动有序的进行，无
论是日常交往、经济交易，还是解决纠纷，都有一定的标准和尺度进行评判，在与国家所倡导的根本价值观不冲突时可以适用。
民间法无论是宗法、祖法都是历代传承下来的，调整人们的日常行为而为大家所熟知，并且形成了一种社会道德价值观，在不影响经济发展的条件下，应该允许一些村规民约继续发挥作用，国家也可以节省人力物力更好的为人们服务。
(二)在内容规定上，民间法较之国家法更能为乡村所接受，电影《秋菊打官司》虽然秋菊最后讨说法，但这一说法并非秋菊所要的民间法的说法，最后的困惑也是普法的悲哀，民间法寓于民众个人或群体日常生活，劳作之中，紧紧围绕人们的生产，生活等日常事务而规定，富有浓厚的生活气息，较之国家法更能为普通群众理解，所吸纳，因此在国家法，民间法都可以调整的区域如民商事领域尽量用群众可以接受的方式进行管理，使人们可以在情感，心理价值上都认同。
(三)法律多元主义的趋势致使民间法有存在意义，梁治平说过:事实上，国家法在任何社会里都不是唯一和全部的法律，无论其作用多么重要，他们只能是整个法律秩序的一部分，在国家法之外，还有各种各样其它类型的法律，它们不但填补国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。
徒法不足以自行，国家法制定技术不管有多么高超，总会留下空白，不可能包罗万象，在国家法没有规定的地方，要充分发挥民间法的补充作用。
由于我国好多部门法都是舶来品，对于不发达地区，面对外来文化冲击，一时难以接受，村规民约的观念己经深入人心，在不与国家法发生冲突的领域应允许不发达地区，尤其是少数民族保留自己的民族习惯，使法律呈现多元化模式发展。
三、民间法与国家法的冲突与协调
(一)冲突
众所周知，我国是重刑轻民的国家，并且不管是在刑事方面还是民事方面礼在一定程度上都是作为立法指导思想而存在，出礼则入刑，礼之规范与现代法律有许多冲突的地方，民法方面受封建思想亲亲尊尊的影响，女子三从四德的影响，父母作为家庭长辈，具有决定子女婚姻幸福的权利，女孩子在家从父，出嫁从夫，夫死从子，女人没有自己的地位和权利，尤其是婚姻家庭方面，没有自由，这与我国法治社会倡导人人平等，婚姻自由是相冲突的，但是我国一些落后乡村早婚，包办婚姻，买卖婚姻仍然合法。
在刑事领域当中也存在民间法规则严重与国家刑法相抵触的地方，甚至解决纠纷、惩罚措施构成了严重的犯罪，比如一些地方存在通过赔命价私了杀人案件的传统，不管不法分子是否己经受到国家刑法的审判和执行，也同样被要求支付赔命价，甚至犯人要受到国家法和民间法的双重惩罚。
在执行方面，有些民间法的处罚形式以游街示众、开除村籍、肉刑等为基本形式，表现出肉体受到极大折磨，异于国家制定法。
(二)协调机制
1.在刑事和经济方面，民间法在效力保障，仍然存在一定差距，尽管民间法的适用效果在某种程度上更容易被人们接受，但民间法毕竟是非正式渊源，在效力适用上一般是在国家法律没有规定情况下，才援引习惯，民间法，因此大多民间法在现代法治社会下是得不到适用的，因此民间法向国家法转换己成历史必然。
另一方面，民间法毕竟是在落后的经济条件下所形成的规则，在现代物欲横流的社会，生产力极度发达的年代，民间法作为小民社会经济产物与我国逐步步入现代化、文明化、全球化的发展模式己经有阻碍作用，随着城乡差距越来越小，社会文明程度越来越高，民间法作用越来越小，因此应该重新审视民间法，使之有价值的部分上升为国家法律，更好的维护秩序，解决纠纷。