从后现代法学看法律的性别正义

从后现代法学看法律的性别正义
摘要：法律本应是中性的，即要体现法律的正义等价值，中立性应该是法律的必备特性之一。

然而，历史与事实证明，法律在产生之初以及经历文明社会发展过后，仍然不能做到完全中立。

探索法律的发展历史以及法律性别性产生的原因，并通过对后现代法学中女性主义等法学观点进行分析比较，从而分析法律该如何协调社会各方面的关系，以探寻法律所达到真正的中立与公正。

关键词：法律的性别；女权主义法学；性别正义
一、法律的性别
在数千年的历史长河中，公正一直是人类在社会生活中执著追求的目标之一，而法律则是这种追求的重要载体。

据我国历史上第一部字书《说文解字》的考证，汉语中“法”的古体是“灋”。

“灋，刑也。

平之如水，故从水；廌所以触不直者去之，从去。

”这一解释表明，第一，古代的“法”和“刑”是通用的。

古代的“刑”字，既有刑戮、罚罪之意，也有规范之意。

第二，“平之如水，从水”，表明法有“公平”之意。

第三，“廌，所以触不直者去之，从廌去”，表明法有“明断曲直”之意。

[1]74由此可知，法是一种判断是非曲直、惩治邪恶的规范，是正义和公平捍卫者。

早在古希腊奴隶社会全盛时期，人们就用正义反对奴隶制，启蒙思想家用正义谴责封建特权引发法国大革命和19世纪的世界性立宪运动；美国人用平等反对男女不平等、反对种族隔离、种族歧视，促使美国法律不断进化等均是适例。

[1]336所以，要实现公平、正义等价值，法律就
得无所偏斜，保持中立性。

而法律性别性的存在证明法律的中立性难以实现。

尽管各国在不同时代的法律中有不同的性别制度，性以及性别在法律中的地位也有所不同，但有一点是一致的：法律从很早开始就包含了性别的因素。

在两河流域，苏美尔人创造的美索不达米亚文明中首先产生了有关权利和平等的原则，但这并不包含男女平等。

希腊崇尚理性，认为知识高于信仰。

女性被认为是理性欠缺，而为希腊社会所鄙视。

不仅没有公民权，而且被男子视为动产。

罗马法开始在身份关系上发展“权利”概念。

妇女是处于家长权、夫权支配下的他权人，即使是自权人也必须终身处在他人的监护之下。

妇女作为永久的未成年人，被间接剥夺对财产的继承权，并通过监护制度实现。

而在中国，存在于中国制度体系之上的儒礼观念不同于西方的自然法理念，强调人与自然的和谐统一，天理即为人伦。

所谓“一以贯之”，核心在于坚持“中道之德”，即五达道……即君臣，父子，夫妇，兄弟，朋友五种伦常关系……实现以家族伦常为核心的社会人际系统的最优化。

[2] 女性主义法学家一致认为法律的性别为男，法律在现实中是有社会性别的，因此法学理论应以女性生活为本。

[3]67凯瑟琳·麦金农认为：“差别在于，男性拥有权力，而女性则否。

”“从事法律和法学工作的女性也是在男性传统范围内。

法律一直是男性活动。

只不过现在是一种男人与女人都参与的男性活动。

”[3]110-111女性主义法学家从男性偏见的假设前提出发，推出了两个相关的命题。

“第一，现实
世界按性别被区分了——男性和女性是如此泾渭分明，以致男性所发展的理论非常不适宜女性；第二，所谓对以男性为中心的理论作出修正，就是让女性自觉从女性的身份出发，去思考被性别化的现实世界，从而形成自己的理论。

这一衍生命题暗示，传统思想中的男性偏见不仅影响了我们的想法，而且影响了我们的思维方式；不仅控制了意识形态，也控制了认识方法。

”[3]32
二、后现代法学思潮中的女权主义法学
发端于20世纪60年代欧美的后现代主义开始是指建筑、绘画、诗歌、小说中的一种实验性的、新奇的反现代主义风格，后来很快波及到哲学、法学等社会科学乃至自然科学领域。

这些被称为“后现代主义”者的理论家们从尼采等人的思想中汲取灵感，以新的形式在新的社会历史和知识背景条件下对现代性展开了猛烈的批评和攻击……“后现代主义”者在质疑、挑战现代性世界观和方法论的同时，也把矛头指向现代法律和法学的基本原则和理念，揭露现代法律制度和法律规则在维护现行统治、保护强者和富人的利益时，漠视和侵犯了弱者和穷人的利益。

他们试图运用各种新的方法，采用不同于现代主流法学的认识论和解释方法，重新解释法律的基本原则，纠正法律的偏差。

[4]
后现代主义思潮的出现，为那些情绪低落的法学者在重新解释法律制度的公正性方面提供了新的方法和途径，因此很快博得了许多法学教授的采纳和应用。

在20世纪的最后十年，“后现代主义”的基本主题以他们自己的方式进入了法理学和法哲学，作为其结果，现在的
法学教授们写作了有关后现代法学运动、后现代法理学和后现代法学女权主义等方面的著作。

[4]
女权主义法学是“一门研究两性在政治、经济和社会等方面等状况的法理学分支。

作为一个法律学术领域，女权主义法学兴起于20世纪50年代，在当代美国乃至西方法律思想界享有重要的地位，直接影响了包括性暴力与家庭暴力、雇佣劳动中的不平等对待以及基于性别（Gender）的各种歧视等众多公众辩论和法律辩论。

”[5]12980年代后期，尤其是90年代以后，美国女权主义法学进入多样化阶段。

女权主义内部的分化越来越严重。

受后现代思潮的影响，女权主义者从对男女之间的差异的关注转为对女性之间差异的讨论，对以往女权主义者为所有女性提出的统一抽象的平等标准表示质疑。

后现代女权主义法学反对宏观话语和对性别本质主义的界定，质疑把身份看成一个固定状况的传统的理解，相反注意动态的身份特征，尤其一个人在不同的环境中如何体现自己的不同，努力防止女性受到“女性”身份和性别分类的束缚，处于女性群体边缘地位的女性的不同声音和话语权不断得到体现。

[6]
同时，后现代女权主义者也否定建立一个一般性的统一、抽象的平等标准去解决妇女问题的可能性。

后现代女权主义法学的研究更趋向于理解个人身份的复杂的特点，试图呈现妇女同时是受到男性压迫和自身女性身份束缚的双重牺牲品。

她们强调妇女之间的不同，不同群体的妇女所经历的歧视不同，而且妇女用不同的方法来应付歧视和压迫，关注以往被忽略的处于边缘地位的女性亚群体的状况。

由于认
识到这种复杂性，对后现代女权主义者来说，从不同群体妇女的不同角度来考虑法律政策要比单一的、无法实现的女权主义平等策略更合理。

因为任何一般的抽象的方法不大可能满足所有女性的需求，实现平等的目标。

相反，应该具体问题具体分析，促进立法改革，更有效地提高妇女的生活质量。

[6]
三、如何实现法律的性别正义
“男女平等的社会性别理论的提出和普及化，一方面是人类历史上重大的历史进步，它表明女性长期地作为男性从属者和附属物的传统性别歧视的观念得到了根本性颠覆，并深刻影响了社会性别的制度性结构，深刻影响了社会的性别意识和性别行为方式；但另一方面，由于把男女平等片面理解为男女在社会各方面的平等，理解为男女同工同酬，理解为女性应当从事职业和社会活动，无视男女的生理差别，无视女性的特殊心理和心理特征，在相当程度上加重了女性的职业负担和社会责任，而同时女性承担的生儿育女和家务劳动、人的再生产和家庭责任又没有得到实质性的减轻，这种状况在实质上则进一步加重了女性的身心负担，对女性的身心造成了更大的损害。

”因此，“重新反思近代以来的妇女解放运动和男女平等的思想观念，适时提出性别正义的新的社会性别关系模式的理念，按照性别正义的内在规定性和丰富社会文化意蕴，历史性地重构人类两性社会关系结构模式，实现性别正义和性别公平，应当成为21世纪全人类共同追求的理想目标，解决社会性别关系结构的不正义和不公平的问题应当成为21世纪人类共同面对的重大理论和实践课题。

”[7]4-5
女性主义者南茜·费雷泽认为，传统的性别正义局限于民族国家的框架下，且是一种从男性的视角定义的性别正义观。

费雷泽首先批判了将差异与平等对立的性别正义观：“女性主义者一直把性别公平与平等或差异联系在一起。

其中，´平等´意味着将女性与男性一视同仁，而´差异´则因为女性与男性不同而将女性区别对待……无论是平等还是差异都不是一个行得通的性别公平概念。

”在指出将平等与差异相对立的性别正义存在缺陷的前提下，费雷泽认为性别正义应该是一个多元性的复杂概念：“……为了实现性别公平，几种不同的规范都必须同时得到尊重。

不能满足其中的任何一个，都意味着没有实现完全意义的性别公平。

”
[7]235-236费雷泽认为性别正义的具体内容有：（1）反贫困原则；（2）反剥削原则；（3）收入平等原则；（4）休闲时间平等原则；（5）平等尊重原则；（6）反边缘化原则；（7）反大男子主义原则。

[7]236 在经济全球化的信息时代，过度超前的颠覆与解构或过度滞后的倒退和妥协态度都是不可取的，要运用批判和继承的思维方式，从不同层面综合看待越发娱乐化、物质化和信息化的知识经济时代中妇女解放程度的问题，这就要求我们转变研究方法和思考问题的视角。

第一，没有女性的全面自由发展，男性以及全人类也不可能真正得到全面自由的发展与彻底解放。

第二，现实生活实际地制约着两性平等的潜在的未来。

在全球化背景下，现代性思维方式和生活态度所造成的人性总体异化令性别中性化的矛头直指两性的伦理和价值观底线。

第三，追求两性和谐的价值原则。

以人为本，尊重人的价值是现代社会
的基本价值。

[8]
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