法与正义
法与正义.txt37真诚是美酒，年份越久越醇香浓烈；真诚是焰火，在高处绽放才愈显美丽；真诚是鲜花，送之于人，手有余香。 第三十三章/同步练习/单项选择题
1．“正义具有一张普洛透斯的脸，变幻无穷，随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌。”这是哪位法学家的话（C）。
A．苏格拉底
B．亚里士多德
C．博登海默
D．卢梭
2．坚持将法分为分配正义和矫正正义的是（B）。
A．苏格拉底
B．亚里士多德
C．博登海默
D．罗尔斯
3．从法律的角度，正义并不是指个人的德行，也不是指人们之间的理想关系。它意味着一种体制，意味着对关系的调整和对行为的安排，以使人们生活得更好，满足人类对享有某些东西、实现各种主张的手段，使大家尽可能地在最少阻碍和浪费的条件下得到满足。这一观点是下列哪位法学家提出的（D）。
A．罗尔斯
B．霍姆斯
C．托克维尔
D．庞德
4．法律必须建立在道德基础之上，两者不可分离，强调“法的正义性”和“合目的性”优先，法律的权威和效力来自于法律之外；人们在现实生活中对那些“不法的法律”、那些“恶法”有温和抵抗的权利，至少人们能够根据自己的理性判断题来选择自己的行为，可以不按照恶法去从事那些反人类、反人道的“非法”行为。这一观点应属于哪一学派（A）。
A．自然法学
B．实证主义法学
C．马克思主义法学
D．社会法学
5．在现代社会，人类对正义的共识性程度大大提高，（B）构成正义的底线。
A．尊长扶幼
B．对人的尊严的尊重
C．自由、平等、博爱
D．追求幸福的权利
第三十三章/同步练习/多项选择题
1．从正义发生和实现的领域的角度，正义可以分为 （ABCD）。
A．道德正义
B．经济正义
C．政治正义
D．法律正义
2．从正义与主体利益的关系，正义可分为 （CD）。
A．个人正义
B．社会正义
C．实体正义
D．形式正义
3．人类历史上实行过的分配原则有 （ABCD）。
A．无差别分配原则
B．按照优点分配原则
C．按照劳动分配原则
D．按照需要分配原则
4．公正地解决冲突的主要标志有 （ABC）。
A．无偏见地适用公开的原则
B．类似案件类似处理
C．同样的情况同样对待
D．对弱势群体予以照顾
5．社会基本结构的正义包括（BD）。
A．符合统治阶级利益的正义
B．社会各种资源、利益以及负担之分配上的正义
C．符合被统治阶级的利益
D．社会利益冲突之解决上的正义
1．简述为什么要把社会体制或基本结构的正义作为首要的正义。
参考答案：之所以要把社会体制或基本
结构的正义作为首要的正义，是因为：（1）它对个人生活的影响具有根本性和持久性。社会基本结构对个人的具体生活起着最持久的和自始至终的带有根本性的影响。作为社会主要制度它们影响人们的生活前景，即他们可能希望达到的状态和成就。这种基本结构包含着不同的社会地位，生于不同地位的人们有着不同的生活前景，这些生活前景是由政治体制和经济、社会条件决定的。（2）它相对于法律形式上的分配正义具有母体性。法律上的权利义务分配是从社会基本结构的母体中产生的，没有这个母体，就不会有法律上的权利义务分配；没有这个母体性的正义，法律形式上的分配正义就难以据以产生。（3）它相对于其他领域或层面的一切正义具有实质性。正义可以划分为实体正义和形式正义，相对于社会基本结构的正义，其他一切正义都属于形式正义。如果要衡量其他行为是否合乎正义，那么社会基本结构的正义就是实体正义标准。无论是人们关于人的行为公正与否的判断题，还是对立法、司法公正与否的判断题，往往都是直接或间接地根据社会基本结构的正义标准作出的。
2．简述社会主义国家的分配制度。
参考答案：社会主义国家实行的是一种以按劳分配原则为主体的混合分配制度，即五种分配原则在不同程度上、不同分配领域分别被采用了。例如，在实行承包制的农村中耕地使用权的分配，城市居民副食品补贴的分配，贯彻的是无差别分配原则。在这些方面，不考虑接受分配者的年龄、性别、社会地位等的差别。高等学校录取、特种工作任务的分配等，贯彻的是按照优点分配的原则，即在高等学校设施有限的情况下，把接受高等教育的权利优先分配给那些有天资并已发挥其天资的人。大部分消费品的分配实行的是按劳分配的原则，或者说消费品的分配基本上是按照劳动的数量和质量进行的。在全民所有制企业、事业单位实行的医疗补贴等基本上是按照需要分配的。而对于具有特殊身份的人实习的特殊待遇，则是按照身份进行的分配。在这些分配原则中，占主导地位的是按劳分配原则。
3．简述在现代社会法律为保障冲突的公正解决所提供的规则和程序。
参考答案：在现代社会，为了保障冲突和纠纷的公正解决，法律所提供的规则和程序主要有：（1）司法独立，即司法机关和法官个人在行使司法职能有不受组织和任何长官干涉的自由（如果没有这种自由，就不可能有公正的司法）；法官在其任期内行使权利时，不应不利于他的调动。（2）回避制度，即任何人不应审理与自己有利害关系
的案件。换言之，法律纠纷应由超然于当事人的第三方来审理。（3）审判公开，即案件的审理必须公开，接受社会的监督和法律监督，但不受舆论所左右。审判公开隐含“不仅要主持正义，而且应当昭示天下”的格言。为了让人们信赖法律，司法机关必须公开执法并让所有的当事人看到法律机构是如何工作的。如果秘密审判，就难以保证当事人的基本权利得到尊重。（4）当事人的权利平等，即当事人享有平等的诉权。冲突和纠纷双方均应得到有关程序的公平通告，并有公平的机会去出示证据，进行抗辩。（5）判决的内容应当有事实根据和法律依据，并为公认的正义观所支持。（6）案件的审理应当及时高效，不得迟误。（7）应有上诉和申诉制度，容许对初审判决不服的当事人把初审法院的法官置于“被告”的地位，由上级法院审查下级法院判决的公正性和合法性。（8）律师自由，律师能够没有顾虑地为当事人提供必要的法律帮助。
1．试论正义在法律生活中的作用。
参考答案：正义在法律生活中发挥着各种积极作用。（1）正义对法律有积极的评价和推动作用。正义作为社会的道德价值，对法律具有评价作用。在民主法治国家，无论是在权力层面还是在社会层面，正义都发挥着强有力的评价作用，不正义的法律被拒绝认可为法就是典型的表现。正义被吸纳为法源的一部分，正义可以填补法律空白，正义可以作为纠正法律失误的力量，正义可以作为法律解释的标准。事实上，任何长期存在的法律制度都有一个坚定的正义基础，并接受它们评价，因为人们无法单凭暴力长久维持非正义的法律制度。（2）正义对法律的进化有极大的推动作用。法律进化是在一定的社会中实现的，是社会进化的表现和动力（也可能是阻力）。这并不是说作为观念的正义对法律的进化不起作用。相反，社会对法律的推进主要是通过正义得以实现的。法律的形式方面和实质方面的进步都离不开正义的推动，主要表现在：第一，正义推动了法律精神的进化。法律的根本进步在于法律总体精神的进化，同样的法律话语在不同的法律精神下面会产生完全不同的含义和社会效果。法律精神进化的主要动力在正义。这一方面最典型的例证是法律现代化。正是正义推动了法律内在价值的转换；由前现代的特权、压制、国家本位走向现代的平等、自由、个人本位（人权）。自由、平等、权利的精神家园正是正义。第二，正义促进了法律地位的提高。法律在社会控制系统中的地位大致有两种形态：人治型和法治型。在人治社会中，法律的控制能力不足，它从属于统
治者的权力意志；在法治社会中，统治者的权力意志服从法律，正是正义观念推进了法律由人治型法向法治型法转换。亚里士多德当年提倡法治反对人治的第一条理由就是法治比人治公平。第三，正义推动了法律内部结构的完善。这里最突出的表现是控权立法的产生与完备。正义与自由、平等不可分，政治正义要求一个产生于民众、服从民意、保障基本人权的政府。正是在正义的推动下，法律内部结构发生了很大的变化，使法律更适合于保障人权和防治社会弊害。首先，正义观推动了宪法的产生。宪法是权利法，也可以叫正义法（真正的宪法，不是钦定宪法），宪法是权利宣言，它的作用是通过宣示一组权利作为政府的边界以限制政府，通过规定政府的结构与权力限制政府妄为。其次，正义推动了控权行政法的产生与完善。再次，正义推动了程序法质与量的提高。正义的不变内容主要是程序性的，严格的程序可以排斥重要的不正义，所以程序法的完善、程序法成为法律体系的重要组成部分应当归功于正义。最后，正义提高了法律的实效。正义的重要内容之一是对社会的一致、公正的管理。对法律来说，就是法律应当得到良好的实施，官方行为应与法律保持一致。
2．试论法对正义的实现作用。
参考答案：“正义只有通过良好的法律才能实现”，“法是善良和正义的艺术”。这些古老的法学格言和法的定义表明法与正义是不可分的：法是实现正义的手段，法的价值之一在于实现正义。法律对正义的实现作用，总体上体现为：（1）分配权利以确立正义。这是法在实现分配正义方面的作用。包括把指导分配的正义的原则法律化、制度化、并具体化为权利、权力、义务和责任，实现对资源、社会合作的利益和负担进行权威性的、公正的分配。当分配正义原则被一个社会成员违反的时候，校正的或诉讼的正义就开始起作用。这就引起后面关于惩罚与补偿的问题。（2）惩罚罪恶以伸张正义。这是法律实现正义的一个方面。以刑罚为代表的法律上的惩罚之基本目的不外乎报应与预防两方面。报应，也就是通过惩罚罪恶表达正义观念、恢复社会心理秩序。犯罪，一般来说不仅是违反法律危害国家和人民利益的行为，而且也是违反正义观念的邪恶行为。因此，出于正义的要求，对于恶行应该做出否定评价，对于善行应该给予褒扬。这是基于道义要求所产生的正义观念的应有内涵。在关于惩罚的理论中，包含着三个基本问题，即惩罚的理由、惩罚的对象以及什么是适当的惩罚。曾经存在过八种惩罚理论，他们分别从不同角度回答了
惩罚理论的三个基本问题，无论怎样理解惩罚的性质，我们都不能否认惩罚具有伸张正义的作用。（3）补偿损失以恢复正义。如果说惩罚罪恶是基于道义的正义要求，那么补偿损失则是基于功利的正义要求。法律在平均正义方面除了对罪恶予以惩罚外，还在合同、侵权方面表现为试图补偿受害者蒙受的损失。这种补偿通常只以损失大小为标准，而不考虑或不过多考虑侵害者有无过错、其错误程度与赔偿额有无必然联系、赔偿费是否由其本人支付（可能是保险公司支付）。以赔偿为主的补偿性责任主要是为了恢复分配正义。
材料题
28岁的甘肃打工者王斌余，因急需钱给父亲治病，并且自己因身体原因不想继续打工，和弟弟一起准备向包工头吴新国处要回当年的工钱。2005年5月11日晚，兄弟俩到吴新国住处讨要工资时，吴新国一直没有开门。住在旁边的苏文才、苏志刚、苏香兰、吴华还有吴新国的老婆过来让他俩走。吴华骂哥俩像条狗，用拳头打王斌余，还用脚踢他。苏氏父子也对兄弟二人连踢带打。“为什么我活着总是让人欺负？!”愤怒的王斌余拿出随身携带的折叠刀，将苏志刚、苏文才、吴华、苏香兰相继捅倒在地，又见吴新国之妻汤晓琴扶着被捅伤的苏志刚蹲在墙根处，王斌余持刀又将汤晓琴捅伤，最终酿成四死一伤的惨案。王斌余杀了人后没有逃跑，而是投案自首。“他们这样欺压民工，却受不到法律的制裁，我就是要杀了他们。我杀了他们，并不是我想的，这是命运的安排吧。”对于自己的所为，王斌余没有后悔，“反正我也不想活了，我这样活着太累了！” （案例来源http://news．sohu．com/20050905/n226867603．shtml）问题：民工王斌余只是想要讨回工钱，找回属于自己的“正义”，但却酿成了重大血案，等待他的必然是法律的制裁。在这起案件中，法律和正义冲突了吗？为什么？
参考答案：（1）尽管本案中王斌余的遭遇让人同情，但我们仍可以肯定地说，法律与正义并没有冲突，毕竟在我国不存在严重缺乏“正当性”的恶法去阻碍正义的实现。只不过在涉及王斌余的分配正义的实现受阻时，王斌余采取了自力救济，而未拿起法律的武器予以抗争。而他自力救济的结果是又破坏了关涉他人的分配的正义，从而唤起了校正正义的实现。这种校正正义的实现也就意味着他将承受法律的制裁，从而为自己的不理智付出代价，尽管他可能深藏着很多苦衷。（2）在法律生活中正义有积极的评价和推动作用，而法又是实现正义的手段，法的价值之一就在于实现正义。但徒法不足以自行，法律需要人去执行，也许这个执行过程并未创
建一个通畅便捷的运行正义之路。这虽然是一个个案，却仍然不能不说是一个严重的教训，是社会治理在某一方面机能失调、制度调节失效的一个表征，也见证出世道人心，值得引起我们高度的警醒。王斌余并不是完全缺乏法律意识，他在“自白”中谈到，他找过劳动部门，也找过法院，但却都没有为他解决难题，最后导致他在非理智念头下自行正义。如果我们能够建立人们对法律的信任，如果行政机关和司法机关能高效的履行它们的职能，也许王斌余案这样的悲剧完全可以避免。（3）可见，国家一定要努力通过法治的轨道来解决问题，通过法律来关怀和救济“穷民而无告者”，通过法律来援助和支持弱势群体、通过法律来运行和实现正义。只有通过法律运行正义，方能真正帮助千百万个“王斌余”，使他们不再出现他那样的悲剧；也只有通过法律运行正义，方能为建设一个真正合作与和谐的社会打下坚实的基础。