抵押权与租赁权的冲突与风险规避

抵押权与租赁权的冲突与风险规避【2008-10-09】--------------------------------------------------------------------------------张建捷律师一、引言现在在借贷的情况下，债权人几乎都会选择抵押权作为保障债权的手段,这无可厚非,但是很多债权人在签定抵押合同、设定抵押登记后，就认为自己的债权是万无一失，无须担心的了。

这种观点其实是不科学的。

抵押权在设定和实现的过程中都存在很多的风险，足以使抵押权相形见绌。

如用于抵押的物品是不能用作抵押或限制流通的财产、重复抵押、抵押的财产产权不清、抵押物的灭失，还有法定优先权都可能会导致抵押权的不能实现。

但在现实操作中，最典型的问题还在于抵押权和租赁权并存的情况下如何保护抵押权人利益的问题。

在当今社会，随着经济的迅速发展，人民的物质生活水平空前提高，物质财产成为稀缺资源，在同一财产存在数人不同的权利成为必然，而共存权利的冲突也就在所难免。

同一财产上债权与物权并存，通过物权的优先力可以解决冲突、物权与物权并存在，通过权利成立的前后时间解决冲突，唯物权抵押权与“债权物权化”的租赁权共存时，涉及“买卖不破租赁”、承租人优先购买权等问题，使这一类冲突比较复杂，值得研究。

二、存在的冲突抵押权首先是担保物权，是以确保债务清偿为目的的物权，以物的交换价值为内容，不是利用标的物本身的权利，而是专以取得标的物的交换价值为内容的权利，所以，标的物本身虽然已经毁损、灭失，而代替该标的物的交换价值仍存在的话，该权利即移转到该代替物上。

而租赁权，是以支配物的使用价值为内容，标的物本身的瑕疵直接影响权利的行使，租赁权本身是通过债权合同取得，其性质应是债权，但为保护承租人的利益，法律赋予租赁权以物权性，即债权的物权化，“买卖不破租赁”的法谚充分体现了租赁权的物权性。

由于抵押权的存在并不以移转物的占有为必要，且抵押权只就抵押物的价值具有优先受??为相容之权，可以并存于一个物上。

但是,当债权人因债务人不能履行到期债务而对抵押物进行处分时,则可能出现因租赁权的存在而使抵押权人不能及时、充分地实现其权利或者因抵押权的行使而影响承租人继续租用该物的权利的情形,从而出现了抵押权和租赁权的冲突问题。

具体有两种情形:（一）先设定抵押权再设定租赁权当抵押权届满而租赁还未到期的情况下，就会产生抵押权和租赁权的冲突。

我国《担保法》仅规定了租赁权发生在先，抵押权发生在后的情形，对抵押权发生在先，租赁权发生在后的情形未作明文规定。

现在的《物权法》对此作出了规定。

《物权法》第一百九十条规定，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

因此以已登记的抵押财产出租的，不适用“买卖不破租赁”的规则。

理由在于：1、在实现抵押权时，买受人可能因为标的物上负担租赁权而不愿意高价购买，致使其卖得的价款不足以清偿担保债权，则抵押权人应当有权要求解除租赁关系。

2、根据前手权利优先于后手权利的原则，先设定的抵押权当然对抗后成立的租赁权。

3、已登记的抵押财产设定租赁权时，因具有抵押权已经公示，承租人知道或应当知道租赁财产上存在抵押权的事实，并自愿地接受和承担了因抵押权实现而使租赁权终止的风险。

所以在抵押权已经登记的情况下租赁关系对于抵押权的实现是没有太大妨碍的。

但是以抵押的物品进行出租，因租赁期限超过抵押权实现期限，对抵押权还是会造成影响，因此出租人应对抵押权人履行告知义务。

如果未履行告知义务，抵押权人应可以主张租赁合同无效。

那么抵押权人何时可以要求确认租赁合同无效呢？是否只要抵押权人知道租赁权存在且租赁期限超过抵押权实现期限就可以主张？笔者认为也并非如此，除非确有证据证明出租人与承租人恶意串通损害抵押权人的利益外，应在抵押权实现时主张确认合同无效。

因为侵权行为的损害要求是现实的、确定的，在未至抵押权实现时尚不能确定租赁权是否必然有损抵押权；抵押人仍保有占有、使用抵押物的权利，出租只是把这些权利让渡于承租人，此种情形下的物品价值减少属于正常消耗，抵押权人负有容忍义务。

因此，如果一概确定租赁合同无效，无法有效的保护出租人、承租人的利益。

至于先买权的问题，以已抵押的物出租，除非抵押权人同意租赁权的存在，否则，租赁权的不存在，自然无法产生优先购买权，也就不存在抵押权与优先购买权之间的冲突了。

（二）先设定租赁权再设定抵押权在这样的情况下具体可能有以下几种冲突的可能：1、租赁期长于抵押期，抵押权届满而租赁还未到期。

根据《物权法》第一百九十条的规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

这表明，租赁权具有对抗力，买卖不破租赁。

因此在这样的情况下即使抵押权行使期限已经达到，但是由于要保护在先的租赁权，那么抵押权就不能按时行使。

在因抵押权实行而将抵押物出卖时，先成立的租赁权仍然能够对抗后成立的抵押权。

也就是说，原租赁合同对抵押房地产新的受让人仍旧是有约束力的。

在租赁合同期满前，受让人不得随意解除租赁合同，也不能单方变更租金和租期。

法律这样规定，有利于保护承租人的合法权益，同时又能达到稳定社会经济关系的目的。

但是租赁关系的存在可能使抵押房地产出卖时的卖价减少甚至无人应买，因此抵押权人如果在已出租的房地产上设定抵押，就很可能承受不利后果。

在这样的情况下抵押权人唯一的救济途径就是取代抵押人（出租人）收取租金，如果抵押人出于恶意所定的租金很少，那抵押权人的权利就很难得到保障。

即使抵押权可以按时行使，但是在抵押权实现时租赁的存在会减少抵押权的价值。

因为租赁权是支配着物的使用价值的权利，出租人将其已出租房屋设定抵押，对抵押权而言，必然会形成一种负担，当抵押权实现时因租赁权的存在势必影响房屋的交换价值。

另外，如果抵押人订立的是一个比较长的租赁期，那么还要考虑抵押权时效的问题，很可能抵押权的时效会经过，那么抵押权人的合法权利就无从得到保障了。

以已出租物品抵押的情形，租赁权不受抵押权的影响，因此，在实现抵押权时，抵押权人又想通过抵押权取得抵押物时，抵押权就与优先购买权存在冲突。

《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”。

该条明确规定了承租人的优先购买权，该权利具有一定的专属性，只属于承租人拥有，且只在出租人转让其承租房屋这一法律事实出现时，承租人才拥有该权利。

那么抵押权是否有优先于优先购买权的效力？从表面看，抵押权是物权，而承租人的优先购买权是主要依附于债权的租赁权，因此，抵押权具有优先力，也就是说，抵押权人可以凭抵押权优先购买抵押物。

不可否认，优先购买权来源于租赁权，没有租赁权即没有优先购买权，但优先购买权有其独立的功能和保护目的，法律规定优先购买权并不在于保护承租人的租赁权，而是在于保护承租人获得租赁物所有权的一种机会，而这种机会对承租人而言就是一种法律明确保护的利益，任何侵害该利益的行为都构成侵权。

由此可见，尊重承租人的优先购买权是出租人必须履行的义务，如出租人变卖、作价、拍卖租赁物以实现抵押权时，其未在合理期限通知承租人，构成对优先购买权的侵害，承租人可以以出租人违反法律规定为由要求法院确认出卖租赁物的合同无效。

所以，抵押权人如想取得抵押物，也只有在承租人放弃优先购买权的情况下才能取得，优先购买权优先于抵押权人的抵押权。

当然，承租人行使优先购买权的前提条件在于，其只能与抵押权人同等的条件下才有优先的权利，如抵押权人出价高于承租人而承租人又不愿意以抵押权人的价格购买该物时，只能说明承租人放弃了优先购买权。

但是在这种情况下，也可能存在抵押人与出租人恶意串通抬高价格的情形，还是很可能会损害到抵押权人的利益。

三、风险规避方法正因为租赁权的存在确实对抵押权的实现存在着妨碍，二种权利存在冲突，那么应该如何解决冲突呢？（一）借款前查实抵押物的租赁关系，防止抵押人、承租人串通，恶意租赁，为将来实现抵押权设置障碍。

如抵押前将抵押物进行租赁，且期限很长，将导致将来拍卖或者变卖抵押物时，如果承租人即不行使优先购买权，也不解除租赁合同，抵押权人只能眼睁睁的看承租人经营，直到租赁期限届满。

在出售时买受人也可能因抵押物上负担租赁权而不愿意高价购买，从而导致无法拍卖或变卖抵押物。

所以在办理抵押前，抵押权人必须严格审查抵押物的状况，并要求抵押人对抵押物的外部关系进行说明和保证，对抵押物在抵押登记前已经租赁或未租赁的情况进行承诺，有条件的情况下可以进行公证。

（二）在办理抵押时，如果抵押物已经出租，抵押权人必须慎重对待：一要严格审视租赁合同，重点看租赁合同的期限是否在借款期限以内，如果租赁期限长于借款期限，如果不存在书面抵押合同，那么根据合同法第二百一十五条的规定，租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。

当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁，那么就可以要求抵押人与承租人解除租赁合同。

如果有书面租赁合同而又不易解约，那么抵押权人也可以要求抵押人和租赁人达成能让他承受的租赁协议，新协议的租赁期限最长控制在借款期限以内，否则不予借款。

二要抵押人提供租赁合同或者复印件，并要求抵押人和承租人都在上面签字，确认属实。

但是，即使如此，还是有一个租赁人可能实现先买权的问题，所以最好的办法还是先调查清楚抵押物上是否存在租赁关系，尽量以不存在租赁关系的物为抵押合同标的。

（三）如果抵押物在贷款前没有出租，在借款后出租或者要求出租的，抵押权人对此可以不作干预，由抵押人自行处理。

因为在这种情况下，抵押权优于租赁权，不管抵押物租赁给谁、期限有多长，如果借款人到期不履行债务，抵押权人有权解除到期或者未到期的租赁关系，继而拍卖或者变卖抵押物，实现抵押权。

承租人由此造成的损失，抵押人已书面告知承租人财产抵押状况的，由承租人自己承担，未告知的由抵押人承担赔偿责任。

四、结语物权法的颁布首次对抵押权发生在先，租赁权发生在后的情形作出了明文规定，确定应该以租赁不破抵押为原则，为实践中处理类似争议提供了法律依据，是立法的进步。

然而，针对以上对抵押权与租赁权冲突的救济的种种不足的分析，还应尽快对抵押权和租赁权冲突下的法律关系进行进一步的法律规制，这不论是对保护抵押权人的权益，还是对促进经济社会的发展，都有着重要的意义。