防范抵押权与租赁权的冲突风险,维护银行的合法利益

防范抵押权与租赁权的冲突风险，维护银行的合法利益

作者：上海分行法律事务部发布时间：2014-08-04

近期我行发生多件抵押权与租赁权冲突的纠纷，即银行与抵押人设定的抵押权，与抵押人与承租人设定的租赁权产生法律冲突，银行陷入贷款客户设置的法律陷阱，严重影响我行抵押权的顺利实现。

如某公司与我行签订了流动资金借款合同，向我行贷款1500万元，并以公司法定代表人叶某及其配偶名下的房产作为抵押。贷款到期后，公司不能按约还款，我行诉至法院,要求公司归还欠款并对抵押物享有优先受偿权。此案经法院判决执行，执行中案外人张某拿出一份与叶某在银行贷款前签订的房屋租赁合同，租赁期限长达16年，租金一次性已由叶某收取。银行的抵押权与租赁权产生冲突，这种一次性收取长期租赁合同期内全部租金行为导致优先受偿权难以实现，贷款风险产生。

一、以一次性收取长期租赁合同期内全部租金方式损害银行权益行为的特点和危害

一次性收取长期租赁合同期内全部租金方式、其特点有三个，一是承租人与抵押人签订的租赁合同期限长，由于租赁合同最长期限不能超过20年，因此这类租赁合同的期限一般都在十几年至20年之间；二是整个租赁期间的租金，承租人已经一次性缴清，并能提供相应的付款凭证；三是签订租赁合同的时间早于签订抵押合同的时间。

其危害是：抵押人既将抵押物设定抵押权、又与他人签订长期租赁合同产生长期租赁权，在债务人无其他资产偿债的情况下，利用“买卖不破租赁”的法律冲突、善意第三人的利益保护制度，人为造成抵押权与租赁权的冲突。产生的后果就是造成抵押物拍卖难度加大、抵押物的价值大打折扣，或者银行被迫承诺将抵押资产拍卖款先退租金、补偿损失给承租人，余下较少的款项才进行偿债，实质上丧失了抵押权人的优先受偿权。

二、相关的法律规定

1、房屋租赁虽然需备案登记，但登记不是合同生效的要件

虽然《中华人民共和国城市房地产管理法》和建设部《城市房屋租赁管理办法》规定房屋租赁应向房产管理部门备案登记，但未规定登记为生效要件，并且《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]11号）第四条规定，当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持。可见，房屋租赁合同未经备案登记，同样具有法律效力。

2、租赁权与抵押权冲突时的效力规定

根据《担保法》第四十八条“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”；《物权法》第190条“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响”和《担保法》司法解释第六十五条“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”可见，如果租赁合同的签订日

期早于抵押合同的成立日期，则在处置抵押物时，租赁关系受到法律保护。

三、表现形式

上述案例中，叶某正是依据《担保法》对租赁权的保护和民事法律中买卖不破租赁的原则主张租赁权利，公司也是利用这一点逃避债务，而我行因事先未详尽调查而将自己推入受偿的尴尬处境。

从实践情况看，抵押人利用一次性收取长期租赁合同全部租金方式损害银行权益的表现主要有四种，分别是：

1、抵押人在银行设定抵押时，故意隐瞒银行该抵押物已签有长期租赁合同的情况，银行客户经理未经实地考查或经实地考未发现抵押物已出租的状况。

2、抵押人在与银行签订《抵押合同》的同时，恶意与第三方签订长期租赁合同，银行未发现。一旦借款人违约，则第三方即以租赁权与抵押权纠纷为由，抗辩抵押权。

3、抵押人在与银行签订《抵押合同》后，为套取巨额租金，恶意与第三方倒签长期租赁合同，规避法律，取得巨额租金后，金蝉脱壳，悬空贷款，架空抵押权。

4、抵押人与第三方存在债权债务关系，第三方向抵押人出借资金，日后不能归还时，与抵押人协商倒签长期租赁合同，将抵押物的使用权或者收益权交由第三方处理以折抵欠款，同时当初出借资金的转账凭证便变成一次性已支付租金的证据。

四、风险防范建议和措施

1、加强贷前调查，保障银行抵押优先权的实现。为保障银行抵押优先权的实现，我行应该做好贷前调查工作，可采取：（1）在办理抵押登记前，走访房地产登记部门查明所要抵押的房屋是否存在租赁备案；（2）实地走访查看是否有人租赁，如有租赁的应要求承租人出示租赁合同并承诺不事先支付三年以后的租金；（3）要求抵押人书面承诺，如抵押前未签订过租赁合同，抵押后签订租赁合同须事先取得抵押权人的同意并不事先收取三年以后的租金等，同时规定违反承诺承担的违约后果。

2、认真规范使用合同文本，全面落实抵押人责任。

在我行《最高额抵押合同》第四条第5款、《抵押合同》第四条第5款、《最高额担保个人借款合同》9.4.1中抵押人承诺条款中均约定“抵押人如实告知拖欠税款、抵押物建设工程价款等款项及抵押物已设定抵押、已出租等情况”的义务，对于违反这一义务的，《最高额抵押合同》第十二条第2款、《抵押合同》第十一条第2款均明确约定，抵押人承诺如实向抵押权人告知抵押物已出租等情况，否则应按所担保主债权本金数额的%向抵押权人支付违约金；造成抵押权人损失的，应同时给予全额赔偿。《最高额担保个人借款合同》10.6款也作了类似约定。因此客户经理应重点向抵押人提示上述条款，强调抵押人相应责任，特别要注意填写抵押人的违约金比例，以防抵押人违约时我行权利落空。

对于经我行书面同意在抵押后出租的抵押物，可参照总行信贷业务非制式示范条款在抵押合同“其他事项”中对抵押物的出租作补充约定，可以要求出租人承诺“严格按照租赁合同约定履行，未经银行书面同意，不得擅自作出延长租赁期限、修改租金标准或租金支付方式、提前收取租金等变更租赁合同内容的行为”、“租赁合同到期后续签的，视为在租赁房地产抵押给银行之后成立的新的租赁关系。承租人与出租人承诺及时将续签的合同提交给贵行备案”、还可以特别要求“抵押人承诺租赁期限应先于银行抵押权到期，不得约定全部租金一次性收取等。抵押人违反上述承诺即视为违约，银行有权采取停止发放借款、提前收回已发放借款、处置抵押物或其他资产保全措施”等条款。

3、加强对抵押物的贷后管理，及时掌握抵押物使用状况及其变化，并保留相关证据。应经常性进行贷后巡查，及时发现其经营状况变化（如实际使用情况、使用人等），如发现贷后租赁的，尽快书面告知承租人其资产抵押情况及抵押物租赁的合同效力，以及违约后果，为将来行使抵押权扫清障碍。