法社会学-第二版 (4)[19页]

21世纪法学系列教材
三、在合同不健全的情况下商人如何交易 无论在建立交易还是在执行交易的过程中，合同的作
用都是有限的，实际上，商人们的交易是在没有合同 或者合同不健全的情况下进行的。那么，在这种情况 下商人们靠什么进行交易？ 从调查的情况看，合同的功能为其他工具所代替，从 事交易的商人们都了解商业习惯，正是这些习惯填补 了双方协议中的空白。
在理论上，如果买方的定货单和卖方的确认单之间不 一致，就意味着双方的交易实际无合同。按照这种观 点，从1953年到1956年威斯康星州的公司的交易没有 合同的所占的比率为60%～75%之间。
21世纪法学系列教材
那么，商人们是如何看待这种状况呢？被访问的商 人认为，他们之间的交易往往喜欢用信笺、握手之类 的真诚、体面等方式，即使其中可能包含严重的风险。 他们的交易相信的是商业习惯。就合同本身而言，商 人们更注意一个交易的执行，而不注意偶发事件、合 同的不履行或有缺陷的履行。 因此，他们订立合同的目的仅仅在于作成一笔买卖， 其他东西则留给善良信仰、商业习惯调整。
21世纪法学系列教材
一、合同在创造交换关系中的作用
从实际情况看，公司之间的日常交易是通过一种最常 见的合同——标准合同，即定货单（order form）进 行的。通常定货单的前面填写产品的名称、规格、数 量、价格、交货日期、地点等实质内容。在定货单的 背面则用很小的字表述各方的权利和义务，如何处理 偶发事件及对不履行合同的制裁措施。
买卖双方一般的成交模式是，卖方同意买方定货单上 填写的内容，并填写具有同一内容的确认单 （acknowledgement form），双方成交，合同生效； 否则双方再协商。
21世纪法学系列教材
值得注意的是，买方的定货单和卖方的确认单之间的 内容也经常不一致。会计在审查合同时往往只看它们 前面填写的具体数字是否相符，而根本不看背后有关 双方权利义务、偶发事件及法律责任的规定。
21世纪法学系列教材
当发生违约时，商人们不习惯于运用合同包含的法律 制裁的机制，而是运用非法律的制裁机制。这些机制 包括：
第一，商人之间的允诺在所有情况下都受到尊重。 第二，在商人的观念中，具有生产优良产品，使自己
的产品有信誉、站得住的思想。 第三，商品生产内部机制可以促使商人们正常履行合
21世纪法学系列教材
二、合同在交易执行中的作用 按照合同法，如果买方向卖方订购了1 000台小型设
备，每台定价1美元，买方就必须取走所订购的全部1 000台设备，否则就是违约，买方必须支付到其违约 为止卖方为此所支付的一切费用和预期的利益损失。
在调查中，作者发现商人们实际处理这类违约行为的 方法与合同法的规定有很大差异。商人们不认为自己 与对方有合同，而只认为有订单，因而不认为他们有 什么违约，而只是取消了订货。在商人们看来，取消 订货是正常的买卖关系的组成部分。
马考利还注意到，企业的不同部门对合同的态度也不 相同。对整个企业来讲，对合同采取什么态度往往取 决于哪个部门更有实权。
21世纪法学系列教材
第二节 中国白酒行业中的 合同关系和非合同关系
白酒行业是中国的一个传统行业。虽然现在我国有 《合同法》统一调整交易行为，但在白酒行业的交易中， 合同法却呈现出一种特有的景象，无论在利用合同建立 交易关系、执行交易时，还是在纠纷解决时，都受到商 业惯例、商业道德等社会因素的影响。
（2）另一方面，当交易目的以一次性交易为主时， 双方当事人就特别注意合同法的适用，合同所起的作 用范围就大。因为它们之间的交易并不频繁，并没有 什么商业惯例，没有太多的商业信任关系，所以合同 起作用的范围就大。
21世纪法学系列教材ຫໍສະໝຸດ Baidu
21世纪法学系列教材
法社会学（第二版）
主编朱景文 撰稿人（以姓氏笔画为序）
冉井富 朱景文 陆益龙 胡水君 郭晓飞
21世纪法学系列教材
第二篇 行动中的法：法律、自由裁量与交易
第六章行动中的合同法
21世纪法学系列教材
第一节商业中的合同关系与非合同关系 ——一项美国的实证研究
1963年美国学者马考利在《美国社会学评论》上发 表《商业中的非合同关系》，在该文中，作者通过对美 国威斯康星州的43个公司和6个律师事务所的68名商人和 律师的访问，研究了使用合同解决商业问题的功能和功 能障碍，不同角色在其中的作用，以及如何评价使用合 同给企业带来的利益和付出的成本。
值得注意的事，白酒行业并不是所有的合同都是如此。其 他方面的合同，如商标使用权转让的合同，大型固定资产 的购买合同等都是严格按照合同法建立交易关系，合同在 交易建立、执行以及以后纠纷的解决方面都是非常重要的。
21世纪法学系列教材
从以上分析可以看出，在白酒行业行动中的合同法表 现出以下特点：
（1）当某种交易频繁地出现，并且交易双方又相对 固定时，合同法的作用范围就小，相反，长期以来形 成的惯例、商业信任、商业道德的作用就大；
21世纪法学系列教材
首先，在利用合同建立交易关系时，合同并不是特别重要。 有时合同的内容很不完整，仅有订货的数量，而没有价款， 价款按商业惯例一般都是指厂家的出厂价。所以严格意义 上，这仅是一个订货意向，并不是一个购销合同。
在交易出现纠纷后，白酒行业中也很少采用诉讼的方式， 大部分的纠纷是通过协商的方式解决，以维持长期以来的 协作关系。就是在纠纷出现后，白酒行业所采取的补救措 施通常也不是合同法所规定的损害赔偿方式，而是用白酒 行业所特有的商业惯例进行补救。
同，比如当卖方不履行或有缺陷履行合同时，将会引 起客户的气愤，从而迫使卖方对生产者施加压力，改 进生产，否则生产者将被解雇。 第四，保持双方之间长期形成的长远的合作关系比一 场官司的胜负重要得多。 第五，在商业圈内也存在内部的惩罚机制。
21世纪法学系列教材
马考利发现，在许多情况下企业之间的商业交易不仅 不需要合同，而且使用合同还会产生不好的结果。在 建立交易关系时，一方如果坚持订立合同，会拖延建 立交易的时间，甚至可能导致交易失败，另一方会寻 找其他贸易伙伴。