房地产开发企业的销售广告和宣传资料在一定条件下构成要约,即使.

谈商品房销售广告和宣传资料

的法律责任

李玉明

有朋友开玩笑说，我们正生活在广告时代，现在只要打开电视、翻开报纸，全是扑面而来的商业广告，连孩子学说的第一句话都一定不是“爸爸”、“妈妈”，更不会是“我爱北京天安门！”而是“泡泡漂漂晾起来！”或者是“味道好极了！”特别是在房地产市场上，广告和宣传资料更是铺天盖地，什么“成熟社区”、“皇家园林”、“人文气息”、“尊贵典雅”……什么“鸟语花香”、“绿树成荫”、“碧波荡漾”、“诗意栖居”、“顶级豪宅”……还有所谓的“起价××元”、“距离市中心××仅需10分钟车程”、“学校、商店、邮局等小区配套设施一应俱全”、“首付即××元可入住”、“360°景观一览无余”……广告文案美妙动人，广告画面精美绝伦，效果图更是引人入胜。这些印制精美的房产广告画册上，往往都是小区绿地葱郁、楼房间距宽阔敞亮、配套设施完备齐全、景观景致美不胜收。然而实际情况却往往与广告所言相差甚远，“碧波荡漾”的水面实为垃圾乱扔的臭水沟；承诺留出的绿地忽然间又盖起了房子；冲着广告中的“观海景豪宅”掏腰包买下了，入住以后才发现“海景”全被新建的楼盘遮挡；“名校”“名园”没有了踪影；“起价”变成了“天价”；承诺的游泳池到最后不见了踪影……

其实给所出售楼盘描画上浓浓的彩妆、设计精美的售楼广告完全是房产开发企业，特别是房地产销售企业的“策划”与“包装”，是打开市场的“敲门砖”，业内有所谓“三分盖房七分卖”的说法。广告的作用就是要竭力给购房者以该楼盘交通便利、环境幽雅、价格便宜、设施齐全、即将升值的感觉，以此诱导购房者的购买欲望。广告的号召力显然不容低估。有调查统计显示，90%以上的购房人对楼盘的第一印象来自于广告，售楼处光顾者绝大多数循着广告而来。在商品房在销售过程中，必须通过广告和宣传资料来推销绝大部分的房屋。目前，由于我国商品房市场管理机制尚不健全，对销售宣传广告缺乏有效的规范管理，出卖人为获取最大利润，不惜代价地大打广告战，在进行销售时往往做出一些虚假、夸大不实的宣传，导致大量因虚假广告引发的纠纷出现。那么房地产销售广告和宣传资料，特别是对广告内容确定，而且对于购房合同成立以及购房价款的确定具有重大影响的销售广告和宣传资料，具有什么样的法律责任呢？开发商在售楼过程中所发布的一切广告、宣传册及相关宣传内容，能否作为购房方与开发商之间的合同内容？开发商没有履行广告或者宣传资料

中的承诺是否可以认定为欺诈？

房地产开发企业的观点是广告就是广告，而不是合同。甚至借用钱钟书先生的口吻说，广告只能算是一个媚眼，算不得是结婚的证明。广告宣传材料的法律性质属要约邀请而不是要约，主要是宣传楼盘的风格、优越性，介绍楼盘的位置、环境和性能价格比，以此吸引客户

去洽谈购买。要约邀请不具有拘束力，不能以不具有拘束力广告的内容认定为欺诈，要求开发商承担法律责任。

但购房者却认为房地产开发企业以效果图、宣传册等广告形式所做出的内容，应当真实、合法，不得含有虚假的成分，不得欺骗和误导消费者，应当遵循公平、诚实信用的原则。开发商的宣传材料内容，也应看作是合同的一部分，应当作为合同义务来看待。特别是如果楼盘广告的内容与房价息息相关，而该广告内容又存在不实，开发商就应当被认定为违约，承担违约责任。按照《消费者权益保护法》的规定，广告宣传与实际不符的，经过有关部门认证，如果被定性为故意欺诈，消费者应该依法主张自己的权利，包括主张双倍赔偿的权利。

根据《合同法》第十五条第一款规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”商业广告原则上应该认定为一种要约邀请，一般情况下，不能将未订入合同中的宣传广告内容作为合同内容。因此，销售广告和宣传资料，原则上不能对当事人产生合同约束力。要约邀请，也称要约引诱，是邀请对方向自己发出要约的行为，本身不具有法律意义。如果合同双方未将要约邀请的内容约定为合同条款，当事人一方就不能以此向对方主张合同权利。因此，销售广告和宣传资料，原则上不能对当事人产生合同约束力。购房者一般情况下不能用没有订入合同的广告内容要求开发商承担违反合同的违约责任。我国《合同法》第十五条第二款又规定：“商业广告的

内容符合要约规定的，视为要约。”这些规定是：希望和他人订立合同的意思表示一要内容具体确定；二要表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。具体什么样的广告内容才能够视为要约？由于房地产销售广告语言弹性很大，一旦发生纠纷，双方很可能会各执一词，这经常会给购房消费者索赔带来很大困难。

2003年4月28日公布的《最高人民法院关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干的解释》中对此又作了详细规定。该《解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”这一《解释》明确规定，商品房的销售广告和宣传资料在特定条件下应当视为要约，即使没有载入商品房买卖合同，也应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。司法解释从保护消费者的角度出发，遵循我国《合同法》中诚实信用的原则，规定了商品房的销售广告和宣传资料虽然属于要约邀请，但是在具备法定条件的情况下，可以被视为具有要约性质的合同约定，而且即使未被载入《商品房买卖合同》，亦应当视为合同中的内容。这里的法定条件是：第一，房地产开发企业（出卖人）在销售广告和宣传资料中所作的说明和允诺是具体确定的。所谓“具体确定”是指就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺不是抽象的，不是笼统的，而是细节明确肯定的

说明和允诺。我们经常可以看到房地产开发企业在销售广告和宣传资料上往往有很小的字体注明“该广告（资料）仅作为参考”的字样。这是房地产开发企业用来避免承担责任的贯用手法。因为在这种情况下，该广告的内容仍然是要约邀请，对于房地产开发企业没有约束力。消费者对此应该予以特别警惕；第二是房地产开发企业在销售广告和宣传资料中所做出的具体确定地说明和允诺，是以商品房开发规划范围内的房屋及其相关设施为内容的。如开发规划范围内的房屋结构、层高、间距（容积率）、绿地面积（绿化率）等。该司法解释中商品房开发规划范围内的“相关设施”，笔者认为应当以《商品房销售管理办法》第十六条第（七）项规定的“供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任”为依据确定。至于诸如所谓的如“充满人文气息”、“成功人士的理想居所”、“尽显尊贵气派”……等描述性语言仍然视为要约邀请，对房地产开发企业是没有约束力的。第三，房地产开发企业（出卖人）在销售广告和宣传资料中做出的具体确定的说明和允诺，对于《商品房买卖合同》的订立以及房屋价格的确定有重大影响；在满足上述三个法定条件下的广告和宣传资料，即使未被载入《商品房买卖合同》，亦应当视为合同中的内容，房地产开发企业违反的，应该承担违约责任。这里的违约责任合同中有约定的，依照合同约定；合同中没有约定的，可以依照法律规定处理。违约责任不同于赔偿责任，特别是不同于《消费者权益保护法》第四十九条规定的惩罚性赔偿责任，即“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的