项目部管理法律风险

建筑工程挂靠施工中的法律风险及对策

——从建筑施工企业的角度

工程质量，百年大计。

建设工程质量与每一个人、与千家万户息息相关。

近些年，上海的楼倒倒、河南某地立交桥被卡车压垮、东北某地厨师承接高速公路施工、2008年杭州地铁一号线施工塌陷事故、2010年上海静安区某教师公寓外墙施工重大火灾......这些涉及建设工

程的重大事故以及超级黑色幽默，其实大都是层层转包、违法分包、挂靠施工导致的恶果。就像“莆田系”对医疗行业的严重危害一样，各种形式的“挂靠施工”，已经成为我国建筑行业各种乱像的重要根源。

什么是“挂靠施工”？

建筑工程领域稍具经验的业内人士都知道，我国《建筑法》、《建设工程质量管理条例》及住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》明确禁止挂靠施工，即：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

因违反法律、法规强制性规定，在司法实践中，挂靠施工相关合同基本都被依法认定为无效，相关当事人的合同权利不能得到法律保护。

根据本律师多年的执业经验，我国建设工程市场现实中仍大量存在挂靠施工情形，综合有关实际情况，估计在短时间内还难以完全消除挂靠施工现象。鉴此，本律师从建筑施工企业（承建人）、建设方（业主）、实际施工人（挂靠施工人）的角度，结合我们在处理建设工程施工合同纠纷案件过程中积累的经验，就“挂靠施工”中的常见法律问题进行简要分析并提出法律对策，为建筑工程的上述不同主体防范经营风险和法律风险提供参考。

（一）、首先必须说明的是，“挂靠施工”行为属违法行为，我国相关法律、法规及部门规章明确禁止“挂靠施工”，建筑施工企业允许其他单位或个人挂靠施工的，如被发现、查实，将会受到依法责令改正、罚款、暂停项目执行、暂停资金拨付、没收违法所得、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚。除了上述行政处罚法律风险，建筑施工企业在挂靠施工中还有如下民事责任法律风险：

1、对建设工程的施工质量、安全施工承担连带责任。

首先，对建筑工程质量不符合法定及合同约定质量标准的，由此造成的损失，被挂靠企业须承担连带责任；其次，在建筑工程施工过程中造成施工人员或他人的人身及财产损失的，被挂靠企业须承担连带赔偿责任。特别需要指出的是，工程质量问题及人员伤亡等安全事故一旦发生，所需赔偿的损失往往数额巨大，将给被挂靠企业带来重大经济损失，所收取的管理费与之相比通常是微不足道的。

2、对与建筑工程相关的对外债务承担法律责任。

被挂靠企业作为法律上的承包主体，是该建设工程相关债权债务法定的享有者及承担者，凡是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同（包括未签订采购合同但实际接收、使用）的材料货款、工程施工中挂靠人以本工程项目名义对外借贷形成的债务及其他债务都须由被挂靠企业承担给付责任，而当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时，却往往会由于挂靠人不具备实际承担能力而落空。

3、因劳动纠纷、工伤事故及由此引发的群体事件，将损害被挂靠企业的经济利益及企业形象。

建筑施工大都需要大量聘用建筑工人，而现实中，挂靠施工人通常都不与工人签订劳动合同，工人只知道自己在某个工地上班、班组工头是谁，但不知道真正聘用其工作的单位。一旦工人领不到工资或发生工伤等人身伤害事故，就只有找本工程项目登记备案的工程承包人（也就是被挂靠企业），依照相关法律法规，须由被挂靠企业承担相应的法律责任。另外，近些年各地都出现过得民工过激讨薪行为、群体事件，还会严重损害被挂靠企业的社会形象。

（二）、因挂靠施工而导致建筑施工企业损失的案例。

如前所述，在挂靠施工中出现的工程质量、对外债务、人员伤亡等问题往往给建筑施工企业（被挂靠企业）造成极大的困扰和重大经济损失，甚至会给被挂靠企业带来灭顶之灾。现结合本律师的执业经验，通过具体案例来说明挂靠施工管理失控所造成的巨大危害。

1、某特级资质施工企业因挂靠施工管理失控导致企业陷入诉讼及债务漩涡。

案由：拖欠工程款纠纷

某特级资质大型建筑施工企业广东分公司（系个人承包经营，属挂靠施工），收到外地法院发来的裁定书，其在本地承接施工的某大型工程项目的未结工程款被裁定冻结，经查，发现是该施工企业其他区域分公司挂靠施工项目中拖欠分包工程款，分包单位胜诉后，执行法院依法追加广东分公司为被执行人，该执行案件对广东分公司造成了极大的困扰和重大经济损失。广东分公司（承包人）认为，总公司系具备总承包特级资质的大型建筑施工企业，公司总部在某经济发达省会，有多处不动产，经济实力雄厚，该案件不应执行广东分公司。

然而，当律师代其向执行法院查询案卷材料，并调查了解总公司财产时，发现总公司位于某省会市中心价值上数亿元的办公大楼早已被多家法院裁定查封，十多个银行账户均被法院裁定冻结，其他一些在建项目也存在工程款尚未到期支付即被法院裁定冻结支付情形，其中单个案件标的即高达数千万元。经进一步了解，得知该公司的债务主要是另外一个分公司管理失控造成的，主要是挂靠施工项目工程质量问题及逾期竣工问题导致巨额赔偿、拖欠材料款、分包工程拖欠工程款、工伤事故赔偿等一系列问题导致的。这些沉重的债务导致广东分公司受到损害，甚至总公司难以继续利用特级资质承接工程，难以继续正常经营。

2、某国有建筑施工企业因挂靠施工管理失控导致企业陷入债务漩涡。

案由：国企改制并购非诉案件

某投资人有意收购一家具备二级资质的国有建筑企业，委托律师对该企业开展尽职调查，经调查了解，我们发现该企业存在如下未结清的诉讼（执行）债务问题及挂靠项目工程款失控问题：

（1）、挂靠施工人负责某项目施工期间，因资金周转困难，利用被挂靠企业同意刻制的项目专用章签订民间借贷合同、材料采购合同，后逾期偿还借款、逾期支付材料款而违约，被权利人诉至法院，法院依法判决该企业偿付。

（2）、利用被挂靠企业同意刻制的项目专用印章出具支付工程款委托书，委托工程发包方将工程款付至其他单位，导致本项目大量工程款失控，在本项目债务未结清的情况下，应收工程款被挂靠人挪作其他用途。

3、挂靠施工项目拖欠材料款导致建筑施工企业承担相应债务。

案由：拖欠建筑材料货款纠纷案件

某二级施工企业，同意一位包工头挂靠承揽建设工程项目，签订承包协议由其全部负责本项目。签订施工合同时，由公司盖章、挂靠人签字，该企业认为这样可以明确挂靠人是该项目负责人，可依照挂靠协议由其承担该工程相应全部责任。工程完工并全部结算完毕后，却有供应商向公司主张拖欠材料款。供应商（原告）证据显示，施工期间，挂靠人以公司名义签订采购合同（未经公司盖章）并签收送货单。诉讼中，法院认为挂靠人在施工合同中签字即表明施工企业认可其有权在本项