浅析危险驾驶罪的构成要件

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浅析危险驾驶罪的构成要件
——从危险犯理论出发
马边法院介洛小明
一、危险驾驶罪之理论属性
危险驾驶罪，是指违反交通管理法规，危险驾驶，足以造成严重后果，危害不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产安全的行为。

刑法修正案（八）对危险驾驶罪的规定精确表述为：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。

”第二款：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

”该条规定结束了醉驾要不要入刑的争论，正式将危险驾驶罪作为一个新罪名成为《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一，其包含了“醉驾”型与“飙车”型两种基本犯罪类型。

从犯罪的基本概念来看不难发现，危险驾驶罪是具有一定严重程度的社会危害性的行为；是触犯刑律的行为，即具有刑事违法性；是应受刑事处罚的行为，即具有应受惩罚性。

（一）危险驾驶罪是一种类型化的抽象危险犯
以行为形成的危害形态为标准，可将犯罪划分为实害犯与危险犯，实害犯是指行为人必须对犯罪构成要件中的行为客体产生实际损害，才具有成立犯罪的可能。

危险犯是指某一犯罪在构成要件设计上无需实际损害结果的发生，只要行为人使对象处于危险状态即成立犯罪。

危险犯表现为具体危险犯与抽象危险犯两种形态。

具体危险犯要求设置犯罪所保护的社会利益存在客体的危险。

而抽象危险犯则是法律认为特定社会利益具有典型性危险，直接把行为类型化犯罪构成要件，不需要在具体案件中出现作为结果的危险。

对抽象危险犯而言，危险是立法者根据社会风险量化评估后的法律拟制，代表强化社会利益保护的立法动机与社会危害提前控制的政策考量。

所以，抽象危险犯是将特定行为本身作为一般而言包含着侵害社会危险的行为而加以禁止的犯罪类型，[1]是立法者根据社会利益保护与社会风险控制需要，将某些普遍认为是对法益具有典型危险的行为抽离出来，直接对行为内容而非作为结果的为先进行规范勾勒。

只要符合构成要件所描述的行为要件，行为即被假设为具有危险性。

抽象危险犯属于立法推定的一种表现形式——抽象危险犯的行为与风险之间在立法上无法划清界限，因此
[1] [日]西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波等译，北京大学出版社2006年版，第107页。

直接认为“行为本身就带有抽象的危险性”。

[2]危险驾驶是一种高度危险的行为，立法者将危险驾驶入罪就是在立法上推定这种行为一经实施就已经造成了法益处于危险的状态，司法人员只需认定有无符合构成要件的危险行为，而无需根据行为时的具体状况进行危险结果是否发生的司法判断就可以直接认定犯罪成立，由此看来，危险驾驶罪理应属于抽象危险犯。

抽象的危险犯实际上是类型化的危险犯，司法人员只需要进行类型化的判断即可。

（二）危险驾驶罪的认定无需具体危险的形成
危险驾驶罪是危害公共安全罪中的一种具体犯罪，因此，只有行为人在道路上醉酒驾驶机动车的行为制造了公共安全的危险时，才可能成立危险驾驶罪。

但是，由于《刑法》第一百三十三条之一并未像《刑法》第一百一十四条那样明文规定“危害公共安全”，所以，危险驾驶罪的成立，不要求行为人的醉酒驾驶行为制造了公共安全的具体危险，只要行为人的醉酒驾驶行为制造了公共安全的抽象危险就够了。

现代刑法的任务当然也是保护法益，一种完全不可能侵害法益的行为，不可能成为刑罚处罚的对象。

某种行为给法益造成了抽象危险，是该行为能够成为犯罪的基本前提。

当刑法分则条文在某一犯罪的构成要件中仅仅表述了危害行为，而没有表述行为的结果( 包括实害结果和危险结果) 时，该刑法分则条文规定的就是“抽象危险犯”。

在抽象危险犯中，只要行为人实施了刑法分则条文规定的行为，就大体上相应地产生了抽象危险。

刑事法官在认定抽象危险犯时，一般只需要判断行为人是否实施了刑法分则条文规定的行为，而无需具体判断是否从行为人的行为中产生了抽象危险。

有学者认为，就成立危险驾驶罪而言，“在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的，因为不具有抽象的危险，不应以本罪论处。

”[3]笔者认为这种看法混淆了抽象危险和具体危险。

当行为人在有车辆与行人的道路上醉酒驾驶机动车时，他就制造了公共安全的具体危险，因为他随时都可能撞击车辆和行人。

正因为行为人是在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车，才说他制造了公共安全的抽象危险，因为在行为人正在驾驶的道路上总是可能出现其它车辆与行人。

行为人是在人们不太出门的冬夜里在道路上醉酒驾驶、是在前方没有车辆和行人的沙漠公路上醉酒驾驶、是在被洪水损坏的道路上醉酒驾驶，等等，都不能证明行为人的醉酒驾驶行为没有制造公共安全的抽象危险，因为根本不能证明在行为人能够出现的地方不可能出现他人或者不可能存在具有重大价值的物品。

在行为人能够驾车行驶的道路上，就存在他人在相同的时间、相同的地点驾车行驶的可能性，并因此存在危害他人的抽象危险。

当然，并不是说只要行为人在道路上醉酒驾驶了机动车，就是毫无疑问地制造了公共安全的抽象危险。

虽然行为人在道路上醉酒驾驶了机动车，却没有制造公共安全的抽象危险，这种情形只可能出现在一些醉酒驾驶行为的危险性被完全
[2] [日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第187页。

[3]张明楷：《危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系》，载《人民法院报》2011 年5 月11 日第6 版。

控制的例子中。

例如，一条通行频繁的公路被电影制作者彻底封锁，在被封锁的路段拍摄一个正在醉酒驾驶的镜头，此时，即使行为人是在醉酒驾驶，也没有对公共安全制造任何危险，其行为不成立危险驾驶罪。

二、危险驾驶罪主观构成要件理论纷争
（一）危险驾驶罪构成要件之纷争由来
《刑法修正案( 八) 》新增了《刑法》第一百三十三条之一，规定：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。

有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

”最高人民法院将本条罪名抽象为危险驾驶罪，“醉驾”、“飙车”这两种违反交通安全管理法规的行为遂得以确立为犯罪，从行政处罚领域进入到刑法控制领域。

犯罪概念是对犯罪现象的抽象概括，要正确认识危险驾驶罪，还需进一步研究危险驾驶罪的成立需要具备哪些条件，尤其是犯罪的具体构成要件。

成立犯罪所需要具备的条件，在理论上称之为犯罪构成。

所谓犯罪构成要件，是指我国刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。

每个具体的犯罪构成都包含有犯罪主体和犯罪主观方面，以及犯罪的客体和犯罪的客观方面要件的总和。

犯罪构成的一切要件相互联系，每个要件都是有机统一体的一个组成部分。

在某个人的行为中，如果缺少一个要件，那就意味着缺少整个犯罪构成。

对于危险驾驶罪的构成要件的纷争的来源主要还是由于《刑法修正案( 八) 》对该罪的罪状的描述过于精简，以致于修正案通过之后不同的学者对该罪的构成要件持不同的观点，尤其表现在构成要件的主观方面，有的学者主张该罪的主观方面应为故意，有的则主张该罪的主观方面应为过失。

在司法实践中，司法机关在对行为人量刑时却出现危险驾驶罪“全国遍地开花、各地量刑不一”的现象。

由于我国《刑法》对定罪仍主张的是“四要件说”，所以，从理论界对危险驾驶罪的构成要件出现的纷争中我们发现厘清该罪构成要件的重要性，他不仅关系着罪与非罪的界限，更追求的是社会公平正义的价值理念，是保护民生的体现，也是以人为本理念的充分体现。

(二)危险驾驶罪构成要件之众说纷纭
在危险驾驶罪构成要件的纷争中，虽然不同的学者持不同的观点，但是他们对本罪构成要件中的客观方面、侵犯的客体、以及犯罪主体的主张都是一致的，即本罪侵犯的客体为复杂客体，即不仅侵犯了交通运输的正常秩序和安全，同时也侵犯了不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全。

这里的“交通运输”主要指公路和城市机动车辆的交
通运输。

客观方面表现为违反交通管理法规，在道路上实施追逐竞驶，情节恶劣或者醉酒驾驶的行为。

“违反交通管理法规”，是指违反国家有关交通运输管理的法律、法规和国家有关主管部门制定的交通运输安全的规章等，主要是指违反《中华人民共和国道路交通安全法（2011年修正）》的规定。

[4]犯罪主体为一般主体，包括达到刑事责任年龄并具有刑事责任能力的一切自然人，中国人和外国人、无国籍人均可构成本罪的主体，实践中应主要是从事道路交通运输的人员。

其不同的主张主要表现在该罪的主观方面，撇开其他的问题不论，笔者在此仅对危险驾驶罪主观方面以及本罪的两种基本犯罪类型的具体构成要件进行阐释。

1．“过失”论。

对危险驾驶罪的主观方面有的学者主张过失，例如，中国政法大学阮齐林教授认为，“应该从社会评价层面上，把危险驾驶罪定义为过失犯罪”。

[5]中国人民大学法学院冯军教授也主张:“醉酒”型危险驾驶罪是过失犯罪，其成立要件是，行为人故意在道路上醉酒驾驶了机动车，但是，对其醉酒驾驶行为所引起的公共安全的抽象危险仅仅存在过失。

他阐释的理由如下：
根据我国《刑法》第十四条、第十五条和第十六条的规定表明，行为人的主观态度( 认识和意志) 不仅是针对“行为”的，而且是针对“结果”的。

在醉酒型危险驾驶罪中，醉酒驾驶本身和醉酒驾驶行为对公共安全造成的抽象危险都属于不可缺少的客观构成要素，都是行为人的认识和意志所涉及的对象。

因此，关于醉酒型危险驾驶罪的主观要件，需要从行为人对醉酒驾驶行为本身和醉酒驾驶行为造成了公共安全的抽象危险两方面的主观态度来分析。

就醉酒驾驶行为而言，行为人在主观上是故意，就造成了公共安全的抽象危险而言，行为人在主观上是过失的。

在行为人故意实施醉酒驾驶行为时，只要行为人应当预见却因为疏忽大意而没有预见自己会因为醉酒而不能安全驾驶，或者已经预见自己会因为醉酒而不能安全驾驶却轻信自己能够避免驾驶的不安全，那么，行为人就在醉酒驾驶行为所造成的公共危险上存在过失。

由于传统刑法理论认为，过失犯罪都是结果犯，“过失行为只有当造成了危害结果时，才能构成犯罪”，但是，认为危险驾驶罪是过失的抽象危险犯与传统刑法理论并不矛盾，因为危险本身就是结果。

危险犯，包括过失的抽象危险犯，也是结果犯。

危险犯是相对于实害犯而言的，并不是与结果犯相对立的概念。

不仅有学者主张在我国刑法中大量规定过失危险犯，而且，我国《刑法》第三百三十条规定的妨害传染病防治罪和第三百三十二条规定的妨害国境卫生检疫罪都是过失犯罪，都将“有传播严重危险”作为构成要件之一，明显是关于过失危险犯的规定。

[6]
[4] 2011年4月22日，十一届全国人大常委会第二十次会议表决通过了关于修改《道路交通安全法》的决定。

为了有效惩处饮酒后驾驶机动车违法行为，修改后的道路交通安全法加大了对此类行为的行政处罚力度，其中对醉驾行为一律吊销驾照，并在五年之内不得重新取得。

[5]《北京晚报》2011年7月14日题为《北京首位醉驾入狱公务员出狱单位称按程序处理》中的报道，http: /
/news．sina．com/c/2011－07－14 /151622814048．shtml．
[6]冯军：论《刑法》第133 条之一的规范目的及其适用［J］．中国法学，2011年第5期。

2．“故意”论。

刑法理论界绝大多数学者的观点认为，危险驾驶罪的主观方面应是故意，这似乎是依据以往刑法解释学根据“故意”与“过失”概念“自然而然”得出的结论，危险驾驶罪构成要件之中既没有损害结果的要求，也没有发生损害结果之具体危险的要求。

所以，传统思维习惯毫无疑问地将故意概念延伸至本罪的主观方面。

主张“故意”论的学者认为，“醉酒驾车犯罪是故意犯罪。

行为人明知醉酒驾车危害道路交通安全，饮酒并实际达到法定醉酒程度，在道路上驾驶了机动车，就属于具有刑法规定的醉酒驾车犯罪的故意”[7]还有学者认为，醉酒型危险驾驶罪中的故意内容仅仅是行为人“认识到自己是在醉酒状态下驾驶机动车”。

例如，张明楷教授认为，醉酒驾驶属于故意犯罪，行为人必须认识到自己是在醉酒状态下驾驶机动车。

但是，对于醉酒状态的认识不需要十分具体( 不需要认识到血液中的酒精具体含量) ，只要有大体上的认识即可。

一般来说，只要行为人知道自己喝了一定的酒，事实上又达到了醉酒状态，并驾驶机动车的，就可以认定其具有醉酒驾驶的故意。

[8]笔者认为本罪的主观方面理解为故意，主要是间接故意更为妥当。

理由如下：
（1）危险驾驶罪是行为犯，不需产生危害结果。

过于自信的过失观点不合理之处在于把危险驾驶罪的危害结果作为犯罪构成来分析，危险驾驶罪旨在保护交通运输的正常秩序和不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全，作为具有机动车驾驶资格的行为人是明知自己的危险驾驶行为会发生危害社会的结果，而希望或放任这种结果发生，因此，行为人对自己的危险驾驶行为对社会秩序的危害性是一种听之任之或希望的态度，犯罪主观方面由故意构成，当然主要是间接故意。

（2）故意与过失之间不需要过渡性罪名。

主张危险驾驶罪主观构成要件为过失的学者认为，如果将“醉驾”型危险驾驶罪的主观方面确定为“故意”，那么“醉驾”型危险驾驶罪就是为了弥补交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪二者之间存在着的处罚漏洞。

在笔者看来，这种观点是值得商榷的。

因为交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪二者之间并未存在什么处罚漏洞。

交通肇事罪是过失犯罪，以危险方法危害公共安全罪是故意犯罪，这完成了对于故意和过失的封闭，而且还有与交通肇事罪竞合的过失以危险方法危害公共安全罪，故意与过失之间不需要过渡性罪名；交通肇事罪和过失以危险方法危害公共安全罪均以危害结果发生为必要，而以危险方法危害公共安全罪，既包括危害公共安全的危害结果，也包括发生这种危害结果的具体危险，这里也不存在处罚漏洞。

笔者认为，醉酒驾驶行为永远不会产生与“放火、决水、爆炸”等相似的危险，任何情况下都不能单独根据《刑法》第一百一十四条的规定，直接将醉酒驾驶行为认定为以危险方法危害公共安全罪，也不能将《刑法》第一百一十四条和《刑法》第二十三条结合起来，作为本罪的未遂犯处罚。

“醉酒”仅仅是交通肇事罪的主要而常见的起因之一，而不是交通肇事罪“违反交通规章”之构成要件的内容，不能仅仅因为“醉酒”的存在而将交通事故发生
[7]戴玉忠：《醉酒驾车犯罪相关法律规定的理解与适用》，载《检察日报》2011年6月20日。

[8]张明楷：《危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系》，载《人民法院报》2011年5月11日第6 版。

的责任归咎于行为人，“醉驾”型危险驾驶罪的设立，与其说是为了弥补处罚漏洞，不如说是超出刑法第十三条犯罪本质概念而去扩张刑事处罚范围。

或许正是出于这一原因，决定了立法者选择了远低于以危险方法危害公共安全罪，也远低于交通肇事罪，而且明显低于刑法分则四百多个具体犯罪当中法定最高刑最低( 一年有期徒刑) 的犯罪，也就是说，危险驾驶罪以六个月的拘役作为其法定最高刑，即使最低，也是相对妥当的。

即使立法者为危险驾驶罪设立较重甚至于很重的法定刑，也不能证明交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪二者之间存在着的处罚漏洞。

（3）需严格区分危险驾驶罪中的“危险”与相关犯罪中的“危险”。

例如:“行为人为了发泄对社会的不满，喝了一斤烈性二锅头白酒后，在马路上开车，故意危害公共安全，但是，仅仅制造了公共安全的抽象危险”。

主张本罪主观构成要件是过失的学者认为，认定行为人的这种行为只成立危险驾驶罪并处以拘役，明显不合理。

但笔者认为，就此例的本案而言，认定为危险驾驶罪是十分合理的，认定为以危险方法危害公共安全罪，则无疑包含着对人的思想的惩罚，这是明显不合理的。

似乎有必要将“醉酒驾驶机动车并不属于与放火、决水、爆炸等方法相当的危险方法”作为一项重要的定罪规则写进教科书。

尽管可以说以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯罪，其未遂可以是抽象危险犯。

然而，无论如何不能将“醉酒”型危险驾驶罪作为故意以危险方法危害公共安全罪未遂来对待。

“在道路上醉酒驾驶机动车”是一种新的不法行为类型，但无论如何也不能将之评价为与放火、爆炸、决水、投放危险物质等相当的其他危害公共安全的“危险方法”。

三、危险驾驶罪客观构成要件的认定
（一）“醉酒”型危险驾驶罪之具体构成要件
1.“醉酒”。

行为人不能安全驾驶的状态，必须是由行为人的醉酒行为所引起的，因为《刑法》第一百三十三条之一明确地把危险驾驶罪的实行行为限定为“追逐竞驶”和“醉酒驾驶”，所以，纯粹由吸食毒品、疲劳或者沉迷于听音乐等所引起的不能安全驾驶状态，不属于《刑法》第一百三十三条之一的调整对象。

只要醉酒行为是引起不能安全驾驶状态的原因之一就够了，即使醉酒行为与疲劳等因素一起共同引起了行为人不能安全驾驶的状态，但是，法律规定，行为人血液中的酒精含量必须大于或者等于 80mg/100ml这一血液酒精含量值。

当行为人血液中的酒精含量大于或者等于 80mg/100ml 这一血液酒精含量值时，就不容辩驳地推定行为人处于不能安全驾驶的状态之中，不允许通过对行为人进行酒量试验或者驾驶试验来证明行为人血液中的酒精含量即使大于80mg/100ml这一血液酒精含量值也照样能够安全驾驶。

当行为人血液中的酒精含量小于80mg/100ml但是大于或者等于20mg/100ml这一血液酒精含量值时，就仅仅属于酒后驾驶，而不能成立醉酒驾驶。

事实上，即使仅仅是酒后驾
驶，对具有酒精敏感体质或者处于疲劳状态的驾驶人员而言，其在道路上酒后驾驶机动车的行为也可能比普通驾驶者的醉酒驾驶行为引起更大的公共危险。

那么，能否根据酒后驾驶者在道路上驾驶机动车时表现出的明显驾驶错误，就因为其酒后驾驶行为造成了极大的公共危险而认定其酒后驾驶行为成立危险驾驶罪? 例如，某人喝了一两二锅头白酒后在道路上驾驶机动车，虽然是一条视线很好的直路，他也不能保持汽车总在行车道的中间行驶，而是呈 S 形的行驶状况，造成左边的汽车驾驶者不断避让、右边的行人不断躲闪，警察拦截该人检查后，确定他血液中的酒精含量为 75mg/100ml。

在这种情形中，尽管行为人在道路上酒后驾驶机动车的行为引起了很大的公共危险，也不能将其酒后驾驶行为认定为危险驾驶罪。

如果行为人在道路上酒后驾驶机动车的行为造成了一人以上重伤，并且负事故全部或者主要责任，那么，行为人的酒后驾驶行为就成立交通肇事罪；如果行为人在道路上酒后驾驶机动车的行为只是引起了很大的公共危险，而没有造成实害，那么，行为人的酒后驾驶行为就不成立犯罪，只能作为违反《道路交通安全法》的行为来处理。

这是因为，行为人血液中的酒精含量大于或者等于 80mg/100ml 这一血液酒精含量值，是行为人的行为成立危险驾驶罪的基本条件。

2．“道路”。

“道路”一般情况下在办案过程中是不需要予以证明的，如违法犯罪的行为发生地就是公路、城市道路，但是实际办案过程中也存在违法犯罪发生地“道路”的情况特殊的问题，如在建的未交付使用的道路、住宅小区、单位宿舍门前、农牧区自然村社和村社之间的自然路等，对于这些特殊的“道路”，在办理危险驾驶罪和道路交通安全违法行为案件时就需要进行定性。

因为是否属于法定的道路，直接决定行为人的行为（醉驾和飚车）罪与非罪的问题，直接决定行为人的行为是否构成交通安全违法，是否给予行政处罚的问题。

办案过程中应根据《道路交通安全法》等相关法律对特殊的“道路”准确予以界定，保证正确适用法律。

对此笔者提出几点意见：一是目前国家法律法规对“道路”规定比较原则，对于特殊“道路”的司法解释和判例也不多，因此实践中应注意把握道路是用于“公众通行”的特点。

二是一般情况下，道路不需要证明，但是对于特殊“道路”问题，办案人员就应当注意对“公众通行”的问题进行调查取证，予以证明。

三是公安交通管理部门在办理危险驾驶罪案件过程中，对特殊“道路”的界定应当坚持宜宽不宜严的原则。

这样有利于严厉打击严重道路交通安全违法行为。

3.“机动车”。

“机动车”一般情况下也不需要证明，如依法注册登记的机动车等。

但是对于一些超标的以动力驱动的车辆如何确定其性质，也就是属于机动车还是非机动车，也是我们在交通安全管理执法实践中经常遇到的一个问题。

《中华人民共和国道路交通安全法》将车辆划分为两种，即机动车和非机动车，并且对“机动车”和“非机动车”定义，“机动车”是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。

“非机动车”是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计的最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。

实践中要应用排除的方法，对。