《刑法》第七章正当防卫与紧急避险

第七章正当防卫与紧急避险
第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而
采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造
成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

第二十一条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得
已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

第一节正当防卫
一、正当防卫的概念和成立条件简答题
1，正当防卫的概念
正当防卫，指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施侵害的人所采取的合理的防卫行为。

正当防卫是有益、合法的行为，因此而给不法侵害人造成必要损害的(杀死、打伤等)，虽然“形”似犯罪而实质没有犯罪性，故依法不负刑事责任。

2，正当防卫成立的条件
成立正当防卫必须具备以下条件：
(1)有不法侵害行为发生(起因条件)。

所谓不法侵害，一般指犯罪行为的侵害，还包括一些侵犯人身、财产、破坏社会秩序的违法行为。

(2)对正在进行的不法侵害进行防卫(时间条件)。

这包括两层含意：其一是不法侵害是真实存在的，而不是主观想象推测的。

如果不存在不法侵害，行为人误以为存在而对误认的“不法侵害人”实行了防卫的，是“假想的防卫”，不能成立正当防卫(关于假想防卫的性质，参见认识错误)。

其二是不法侵害是正在进行的，即已经开始尚未结束的。

如果不法侵害尚未开始或者已经结束而实行“防卫”的，是“防卫的不适时”(事先防卫或事后防卫)，不能成立正当防卫。

(3)防卫行为必须是针对不法侵害者本人实行(对象条件)。

正当防卫只能是通过给不法侵害人造成损害的方法来进行，而不能通过给第三者(包括侵害者的家属、子女在内)造成损害的方法来进行。

(4)防卫的目的必须是为了保护合法权利免受不法侵害(主观条件)。

防卫目的的正当性既是正当防卫成立的首要条件，也是正当防卫不负刑事责任的重要根据。

因此“防卫挑拨”不能成立正当防卫。

所谓防卫挑拨，是指为了侵害对方，有意挑逗对方首先实行侵害行为，然后借口遭到不法侵害，实施加害对方的行为。

另外，在互殴的场合，因互殴双方都有侵害对方的意图，所以原则上都不能成立正当防卫。

但是如果一方逃跑或者求饶，另一方继续实行加害行为，前者可基于防卫目的进行正当防卫。

(5)正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害(限度条件)。

正当防卫的必要限度，指足以制止正在进行的不法侵害所必需的限度。

但是，对于明显没有立即危及人身安全、或者国家和人民重大利益的不法侵害，不允许用重伤、杀害的手段防卫；明显能用较缓和的手段制止不法侵害时，不允许采用激烈手段，更不允许为保护微小利益而采用激烈的防卫手段，因为这些手段显然不是有效地制止不法侵害所必需的。

所谓重大损害，指致人重伤、死亡或者造成重大财产损失。

二、特别防卫(无过当防卫)
1，特别防卫的概念
《刑法》第20条规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。

这项规定表明刑法对杀人、抢劫等危及人身安全的暴力犯罪采取极为严厉的态度；对于遭到这类犯罪侵害的防卫人采取鼓励与保护的态度。

2，特别防卫的成立条件简答题
特别防卫首先必须具备成立正当防卫的起因、时间、对象、主观这四个基本条件，其次还必须具备特定的对象条件，即针对正在进行且严重危及人身安全的暴力。

如果符合特殊防卫的条件，即使造成不法侵害人伤亡的，也不认为过当。

这个规定使在特殊情况下正当防卫与防卫过当的区分便于操作。

但是应当注意，在任何情况下都不允许在时间上不当。

即使是遇到严重危及人身安全的暴力犯罪，也不允许在不法侵害结束后继续打击不法侵害人。

三、防卫过当及其刑事责任
1，防卫过当的概念
防卫过当，指正当防卫明显超过了必要限度造成重大损害的行为。

2，防卫过当的基本特征简答题
防卫过当的基本特征是客观上造成了不应有的损害，具有社会危害性；主观上对造成的过分损害存在过失甚至故意，具有罪过性，属于滥用防卫权对不法侵害人造成过分损害的非法行为，应当负刑事责任。

但是，防卫过当具有“防卫”性质，即具备了针对不法侵害事实防卫的基本条件，只是因为欠缺正当防卫的合理适度条件造成过分损害而构成犯罪承担刑事责任。

3，防卫过当的刑事责任
防卫过当应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。

防卫过当的罪过形式一般是过失。

因为在一般情况下，防卫人是由于疏忽或者判断失误才造成了不应有的危害结果的，并无犯罪故意。

但是在个别情况下也可能有犯罪故意。

因防卫过当而构成犯罪的，依照刑法分则的有关规定确定罪名和适用的法定刑。

致人重伤、死亡的，依法定过失重伤罪或过失致人死亡罪；如有犯罪故意，依法定故意伤害罪或者故意杀人罪。

防卫过当本身不是罪名，不能定防卫过当罪。

它实际是法定减轻、或免除处罚的情节。

认定防卫过当与“事后防卫”的关键是时间不同。

但是二者罪过形式、责任确有显著的差别，防卫过当一般认为是过失罪；而事后防卫是故意罪；防卫过当是法定(从宽)量刑情节；而事后防卫只是酌定量刑情节。

第二节紧急避险
一、紧急避险的概念和成立条件
1，紧急避险的概念
紧急避险，指为了避免公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法利益的行为。

其特点是：在紧急情况下两种合法利益发生了冲突，顾此失彼，而不得不采取了损害其中较小的利益，保全较大利益的行为。

紧急避险行为造成损害的，不负刑事责任。

2，紧急避险的成立条件简答题
成立紧急避险必须具备以下条件：
1．起因条件。

必须有危险发生，就是出现了足以使合法权益遭受严重损害的危险情况，如自然灾害、动物侵袭、人的行为等使合法利益面临着紧急的危险。

2．时间条件。

必须是实际存在的正在发生的危险。

也就是说：(1)危险是客观存在的，而不是主观想象、推测的；(2)这种危险是正在发生的，十分紧迫。

3．对象条件。

避险行为针对的对象是第三人的合法利益。

因为紧急避险是为了保全一方的较大合法利益而不得不损害另一方较小的合法利益。

4．主观条件。

必须是为了使合法利益免受正在发生的危险。

这是避险目的正当性的条件。

法律不认可为保护非法利益而采取避险行为。

5．限制条件。

避险行为必须是在迫不得已的情况下实施。

所谓迫不得已是指采取紧急避险是惟一的途径，别无选择。

因为紧急避险是以牺牲较小利益的方式保全较大利益，只要有其他办法能避免危险，就不必采取牺牲某种利益的方法。

6．限度条件。

避险行为不能超过必要限度造成不应有的危害。

紧急避险的必要限度，应是避险行为所造成的损害必须小于所保护的权益，而不能等于或大于所保护的权益。

换言之，“丢卒保车”是必要的，而“丢卒保卒”或“丢车保卒”就超过了必要限度。

这是由紧急避险的目的和性质所决定的。

7．特别例外限制。

关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

二、紧急避险与正当防卫的异同简答题
紧急避险与正当防卫的相同点：
(1)目的相同：都是为了保护公共利益，本人或者他人的人身或其他合法权利。

(2)前提相同：都必须是在合法权益正在受到紧迫危险时才能实施。

(3)责任相同：都可以在合理限度内会给某种利益造成一定的损害，不负刑事责任；如果超出法定限度造成损害结果的，都应当负刑事责任，但应当减轻或免除处罚。

紧急避险与正当防卫的区别：
(1)危害的来源不同。

紧急避险的危害来源非常广泛，既可以是人的不法侵害，也可以是自然灾害，动物侵袭等，而正当防卫的危害来源只能是不法侵害；
(2)行为所损害的对象不同。

紧急避险损害的对象是第三者的合法权益，正当防卫损害的对象只能是不法侵害者；
(3)行为的限制条件不同。

紧急避险的行为只能在迫不得已时即在没有其他方法可以避免危险的情况下才能实行，而正当防卫的行为则无此限制；
(4)对损害程度的要求不同。

紧急避险损害的合法利益必须小于所保护的合法利益，而正当防卫所造成的损害可以大于不法侵害者可能造成的损害；
(5)主体的限定不同。

正当防卫是每一个公民的权利；而紧急避险不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

区别正当防卫、紧急避险的实际意义在于，衡量是否过当的标准不同。

因为正当防卫涉及合法与不法的冲突，其衡量是否过当的标准
明显有利于防卫方，即使防卫人对不法侵害人造成的损害大于不法侵害人可能造成的损害，也可能被认为是必要的；而紧急避险涉及两个合法利益在紧迫情况下发生冲突，不得已舍弃一个保全另一个，其衡量是否过当的标准是平等的，甚至略微偏向被避险一方，即使避险行为损害的利益与保全的利益相等，也可认为过当。

三、避险过当及其刑事责任
1，避险过当的概念
避险过当是指避险行为超过必要限度造成不应有的危害的行为。

紧急避险的意义在于在不得已的情况下损害较小的利益保全较大的利益。

如果避险行为造成的损害大于或等于所保全的利益，就失去了正当的依据。

2，避险过当的基本特征简答题
避险过当的基本特征：
(1)在客观上造成了不应有的损害，即避险行为造成了大于或等于所保全的损害；
(2)主观上对造成的不应有损害存在过失，应受到责备。

但是鉴于行为人是在紧急避险的过程中在具备避险的前提条件下造成的不适当损害，所以应当在造成较为严重的、不应有的损害时，才有必要认定为避险过当，追究刑事责任。

3，避险过当的刑事责任
紧急避险超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。

避险过当不是独立的罪名，避险过当意味着不能排除行为人对造成的不应有损害的非法性，在追究刑事责任时应当根据具体情况确定触犯的罪名，依法减轻或免除处罚。