(合同制定方法)合同法的发展与诉讼法的制约

（合同制定方法）合同法的发展与诉讼法的制约

合同法的发展和诉讼法的制约

韩世远清华大学法学院教授，博士生导师

合同法属于实体法，民事诉讼法属于程序法。实体法上的权利义务只有于有效的相应的程序法规则的配合，才能得到落实;实体法和程序法应该互相对应、彼此配合，才能实现法律规范的目的，增进法律制度的成长和发展。就我国合同法而言，由于缺乏诉讼法规则的配合，某些制度创新和制度发展已经受到制约，需要引起重视。以下仅以合同法规定的债权人撤销权制度和同时履行抗辩权制度为例，加以说明。

壹、债权人撤销权和诉讼法的制约

债权人撤销权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销以维持债务人责任财产的权利。合同法第七十四条和第七十五条专门规定了债权人撤销权，是合同法完善我国既有法律规定的典型表现之壹。

适用债权人撤销权，首先须明白其法律性质，因为债权人撤销权的性质，直接决定着债权人撤销之诉的性质(形成诉讼抑或给付诉讼)、诉的被告(债务人、受益人抑或转得人)、诉的效力(绝对的效力抑或相对的效力)以及判决正文的记载事项(是否于正文中记载对诈害行为的撤销)等。关于债权人撤销权的性质，学说素有争论，大致有四种学说：(1)形成权说，认为该权利为否认诈害行为效力的形成权;(2)请求权说，认为该权利是直接请求返仍因诈害行为而脱逸的财产的债权请求

权;(3)折衷说，认为该权利是撤销诈害行为、请求归仍脱逸财产的权利;(4)责任说，认为该权利是壹种伴有“责任上的无效”效果的形成权。前俩种学说目前已不太常见，我国大多数学者持折衷说，责任说是壹种新学说，最能适合债权人撤销权制度的规范目的，值得特别重视。

责任说是20世纪50年代出现的新学说，由德国学者保卢斯最先提倡，影响到了日本，代表学者为下森定教授。责任说指出，既有的学说认为，是财产从债务人名下转移到受益人处(财产流失的物权效果)有害债权人，故欲恢复责任财产，须于物权上将取回的财产归到债务人名下。责任说对此提出批评，认为准确地说，是财产物权流失的反射效果使它不再构成债务人的责任财产(责任法上的效果)有害债权人，故欲恢复责任财产，只要撤销这壹反射性效果，使之归于无效(责任上的无效)即可。撤销的效果是使撤销的相对人处于以其取得的财产对债务人的债务负责的状态，换言之，撤销的相对人只是被置于壹种物上保证人的地位(物的有限责任)，因而对于债务人的地位且不产生任何影响;撤销权诉讼的被告，仅受益人或者转得人即可，且不必以债务人为被告。就债权人和撤销相对人之间的责任关系的具体实现而言，债权人能够请求通过强制执行来直接实现(作为撤销的结果，债权人拥有了对于受益人或者转得人的强制执行容忍请求权)，不必将脱逸财产实际归仍给债务人。使责任关系具体实现的手续，是根据和撤销诉讼壹起或者另行提起的“责任诉讼”(作为壹种给付诉讼的强制执行容忍诉讼)。

假设A(债权人)对B(债务人)享有70万元的债权，B除了壹套时价60万元的房产外，别无其他财产。如果B以40万元的价格将房产卖和C(受益人)，C随后又以60万元的价格将该房产卖和D(转得人)，上述买卖均已办理了登记。后来(债权人行使撤销权时)房产时价上涨至70万元。按照责任说的立场，A能够受益人C为对象提起撤销诉讼，主张该房产仍然构成B的责任财产，但由于房产已由C转卖和D，不可能再以现物的形式实现责任回复，因而作为替代，能够主张C作出70万元的价格赔偿。另外，A也能够对D提起撤销之诉(以及强制执行容忍之诉)，这时，作为撤销对象的法律行为是BC间的行为，作为撤销的结果，该房产于C处时便构成了B的责任财产，这壹地位由D 继承了下来，D相对地且不丧失对于房产的所有权，于其所有的前提下，对B的债务负物的有限责任。这样，A于对于B的70万元债权取得债务名义后，便可对D名义下的该房产请求强制执行，其债权便能够获得满足。于这时，对于B的其他债权人而言，也是有机会参和分配的。分配后如有剩余财产，自然仍归属于D。不过，由于D仅就该房产负物的有限责任，A的债权即使没有获得充分的满足，也不能再对D的其他壹般财产执行。

依责任说，无需实际取回财产，因而也就不需要借助于给付之诉，为了实现责任关系，只需要对受益人或转得人提起撤销权诉讼，该诉讼性质上为强制执行容忍诉讼，或称责任诉讼。就责任说而言，认为不需要以债务人为被告，可作为被告的是受益人或者转得人。依据该说，债权人撤销权的行使对于既有法律关系和交易安全的影响最小，既可

满足债权人的需要，又能保障最小限度地影响交易安全，和其他学说相比，是最为理想的制度设计。

不过，责任说虽然理想，这壹理想的实现需要程序法制度的配合，需要有“强制执行容忍诉讼”或者“责任诉讼”这种诉讼制度。这种制度据说于德国是有的，于日本民事诉讼法上则且不存于，因而责任说于日本仍然停留于立法论的层面。我国民事诉讼法也欠缺“强制执行容忍诉讼”或者“责任诉讼”制度，因而，于目前对合同法第七十四条作解释论构成时，也只能按照折衷说进行。考虑到我国目前正处于制度创设阶段，自取法乎上的角度考虑，通过最高人民法院作司法解释或者全国人大修正民事诉讼法，于民事诉讼法上作制度创新，进而带动合同法中债权人撤销权制度设计的改进，实应作为下壹步努力的目标。

二、同时履行抗辩权和诉讼法的制约

于合同法之前，中国大陆的立法上且没有明确规定同时履行抗辩权，于诉讼过程中，人们习惯于采用“诉”和“反诉”的方式主张自己的权利。比如施工方以工程欠款为由起诉建设方，建设方则以工程质量为由反诉施工方，回击对方的主张。这种模式的弊端于于：即使合且审理，也仍然是高成本的，最显而易见的，由于是俩个诉，故须缴纳俩份诉讼费。同时履行抗辩权基于双方债务于履行上的牵连关系，运用得当，有利于辨别是非曲直，解决纠纷。

同时履行抗辩权于民法学上虽非新鲜事物，但于中国的民事审判实务中却的确是个新鲜事物。虽然合同法对同时履行抗辩权已经作了规定，但由于程序法上配套制度不到位，新体制和旧机制不协调，限制了这壹制度发挥其应有的功能，实践中慎用、误用甚至滥用的情形均有之。

同时履行抗辩权于实务中的应用，存于的突出问题于于判决的方式。被告没有行使同时履行抗辩权时，法院应当判决被告履行。被告行使同时履行抗辩权时，法院应当如何判决?这便是问题的所于。

从比较法来见，德国民法第322条第1款就此特设规定：“双务合同当事人壹方就其应受之给付提起诉讼时，相对人如主张于对待给付前行使拒绝给付之权利者，仅发生交换履行之债务人之败诉判决之效果。”此种判决于学说上被称为“同时履行的判决”或者“交换给付判决”。于日本，于行使同时履行抗辩权场合，裁判中亦是作出交换给付判决。于台湾判例上，“被告于裁判上援用‘民法’第264条之抗辩权时，原告如不能证明自己已为给付或已提出给付，法院应为原告提出对待给付时，被告即向原告为给付之判决，不能遽将原告之诉驳回。”(1940年上字895号)台湾学者通说见解认为，就双务合同给付和对待给付的牵连性及同时履行抗辩权的功能而言，上述判例的见解，应值赞同。

就我国大陆情况而言，法律就此没有规定。实务中由于我国现行法尚乏“同时履行的判决”的规定，此种案件，壹旦被告主张的同时履行