《比较法学》作业参考答案

《比较法学》作业参考答案

一、如何理解下列概念或格言

1．比较法

比较法是指法的比较研究，它是以法律为其对象，以比较为其内容的法学的一门独立的一级分支学科。其研究对象是不同国家或特定地区的法律现象。对“法律现象”要作最广义的理解。首先，从空间上看，比较法研究的主要是“不同国家或特定地区的法律”。其次，从时间上看，比较法的研究对象既包括现实比较，也包括历史比较。再次，从层次上看，既包括宏观比较，也包括微观比较。最后，从内容上说，既包括制度比较，也包括观念文化比较。

2．“不读阿佐的书，不能上宝殿”

阿佐是罗马法复兴时期注释法学派的最著名的代表人物。阿佐的著作很多，其代表注释法学派发展顶峰的成就。当时有“不读阿佐的书，不能上宝殿”的说法，宝殿是指当法官。言下之意是注释法学派的著作在中世纪的欧洲可以成为法的正式渊源，起码是最为重要的法的非正式渊源。

3．伊斯兰法系:

伊斯兰法系是以伊斯兰法为基础发展起来的、具有共同特征和历史联系的各国和个地区法律的总称。伊斯兰法主要在阿拉伯国家通行，又被称为阿拉伯法系。伊斯兰法阿拉伯语称为“沙里阿”，词义是“同向泉水的道路”、“应该遵循的常道”。在宗教方面，这个词的意义是“引导正直生命通往先知的大道”或是宗教对人圣命的总和，引申为人所行之正路，是来源于神的启示的规则的总体，是每一个穆斯林都应当遵守的行为规则。伊斯兰法的发展也经历了一个漫长的过程，与伊斯兰法教密不可分。伊斯兰法的法律渊源主要由四部分组成：《古兰经》、“逊奈”（即圣训）、“伊智玛”（即伊斯兰学者对教义的一致意见）、“格亚斯”（即类推）。应该指出伊斯兰法在近代也深刻地受西方法律的影响。以致于就伊斯兰国家的法律而言则可能或者归于民法法系，或者归于普通法法系。不过西方学者都是承认伊斯兰法系的存在的。

4．辩诉交易

在刑事案件中，被指控者通过他或她的律师与公诉人进行协商达成双方均可接受的协议的程序。在美国，辩诉交易的发生很广泛。所有刑事案件中接近90％(既包括联邦案件也包括州案件)都是通过辩诉交易或辩诉协议得到解决的。辩诉交易通常集中于刑事程序中的若干关键变数之一：控告若干独立罪行或判刑。被告可能同意进行辩诉交易以换取控告的减轻。与定为重罪相比，这样的轻罪给罪犯提供了以后重新获得职业的机会。与此相似，被告可以通过对一项或多项控告作有罪答辩以换取撤销对于他的其他控告或刑事诉因。象指控交易一样，在撤销至少一项别的罪状之后的有罪答辩将限制对于被告判刑的揭露。此外，可以达成判刑本身的协议。因为法官对判决保留有最后的权力，公诉人不能用辩诉协议正式约束法官。然而，公诉人可以同意向法官作特定判决的建议。如果被告因为公诉人同意建议缓刑而进行有罪答辩，而法官决定他或她不能被判处缓刑，被告有权撤回其答辩。所有被提交的辩诉交易，必须在它们生效前得到法院的采纳。如果法官拒绝接受，该案就被列在开庭审理的案件表上。

5．遵循先例

表示“让判决持续有效”的拉丁语。“遵循先例”要求，一旦针对某一具体法律情形确立了一项法律原则，法院应该在未来的类似案件中坚持该原则。法律规范赖以确立的案件被称为先例。实际上，该原则意味着一个先

前的判决对随后根据它确立的规范产生的任何问题都有约束力。先例是普通法的渊源。当法院考虑一个新的法律问题或对制定法作出一项解释时，就可能建立一个先例。“遵循先例”创造和保持法的稳定性和可预测性。它形成了解释普通法的、庞大的、既定惯例体系。如果情势需要，对先例可以修改或放弃；但很可能是从先前裁判的案件中产生的规范会占上风。除了提高稳定性和可预测性，“遵循先例”还对法院具有实用主义的功能：对过去的判例的依靠能减少与新的法律倾向相关的各种可能的风险。

6．“法律保护国王”-“国王保护法律”

在中世纪的英国，由于普通法的许多不足而产生了衡平法，比如普通法有严格的诉讼形式，普通法的救济方式单一，受令状的限制等等。衡平法是作为普通法的补充而出现的，有句格言：“衡平追随法律”，说的就是这个意思。但随着衡平法的发展，英国社会的发展变化，普通法法院越来越倾向于议会，而衡平法院则倾向于国王。普通法院和衡平法院的矛盾实质上转化为王权和议会的矛盾。在17世纪初，衡平法院与普通法院的一次矛盾中，国王詹姆斯一士声称“国王保护法律（普通法）”，而普通法法院大法官柯克却认为：“法律保护国王”。这一争论的实质是普通法高于君主的意志，还是相反。冲突的结果是1616年柯克被撤职。实际上，普通法和衡平法的冲突在16世纪以后就一直是议会向王权进行斗争的武器。

7．诉讼犹如战争，如果一方失误，另一方即能够从中获利。不禁止揪小辫子。”

在对抗制的诉讼程序中法官的自我克制是通例，法官“谨勿开口”，否则他就像下“竞技场，其视线容易被冲突的烟尘所遮蔽”。在对抗制的诉讼程序中法官事先不了解任何案情，他们必须在诉讼程序中了解案情。“通过双方强有力的对问题的陈述，可以最好地发现真实情况”。由于对抗制的诉讼程序起源于陪审制并现在也和陪审制交织在一起，因此，为了防止法律外行的陪审员被“传闻证据”、暗示性的“诱导性询问”和其他骗局引入歧途，普通法发展出来了一套复杂、琐碎的被称为“证据法”的规则。他们决定证人可以提出什么样的证据和在询问与交叉询问中律师可以提出什么样的问题。诉讼是讲程序的，如果诉讼一方因为法律、智识或技术等方面的原因而导致失误，则对方从中找出破绽从而被击败是法律所容许的。对于普通法来讲，法律首先是一种程序，而后才是实体。

8．“比较法的历史本质上是一部学术史”

法的历史首先是探讨法律制度有机的历史发展，而比较法的历史则首先是个人精神产品的历史，而且只是在最近的时期里它才接触同比较法相关联的外界的一般事件。尽管如此，这种学术史是同各个时代精神的根本倾向密切融合的。

分具体的阶段叙述比较法的历史。

二、论述题

1．试述“功能比较”、“规范比较”及其关系。

规范比较又称为结构比较、概念比较、立法比较，这种方法比较的是不同国家的法律的表现形式、体系结构等，比如不同国家同一法律部门中各种法律制度、规则的异同。这种方法的优点是简便，但这种比较要获得成功，必须满足两个条件：第一、被比较的法律具有相同的结构、相同的概念，运用相同的技术，待比较的各种规则和制度之间有明确的一一对应的关系，能够进行一一比对。第二、被比较的法律制度、规则具有相同的社会功能，使对制度、规则的一一比对有实际的意义。这就使得规范比较具有极大的局限性。

功能比较是对同一社会需要及其产生的社会冲突问题，不同国家是怎样调整的或不同国家的法律的解决手段