基础设施投资建设运营法律风险防控——基础设施投资建设不同运作模式

基础设施投资建设运营法律风险防控——基础设施投资建设不同运作模式第二章基础设施投资建设不同运作模式

第八节其他运作模式

前文已对基础设施投资建设的传统三阶段运作模式、特许经营运作模式、PPP运作模式、BT运作模式、TOT运作模式、EPC+运作模式、XOD类运作模式从内涵、法律风险与法律防控三个层面进行了分析论述，但是值得注意的是，除了上述基础设施投资建设运作模式外，在我国部分地区还兴起了其他类型的运作模式，主要包含了ABO运作模式与“以租代建”运作模式，因此本节主要对此两种模式进行分析论述。

一、ABO运作模式

（一）ABO运作模式的内涵

1、起源与发展

ABO运作模式是北京市独创的基础设施投资建设运营的运作模式，在2016年8月15日北京市人民政府发布的《北京市“十三五”时期重大基础设施发展规划》中，首次提出要积极推进投融资改革，创造市场化条件，创新市场化模式，引入社会力量参与基础设施投资建设和运营首先便是创新市场化模式，探索推广ABO、PPP等模式，发挥市场在资源配置中的决定性作用，促进投资主体多元化，提升建设管理效率。推动完善铁路场站、轨道站点等土地综合开发政策。研究探索流域综合治理采取“区域

一体、分区授权、考核付费”等模式，创造市场化条件。该文件将ABO模式定义为是社会力量参与基础设施投资建设和运营的运作模式。后来在2017年1月14日北京市第十四届人民代表大会第五次会议上，北京市财政局作出了《关于北京市2016年预算执行情况和2017年预算的报告》，在该报告中指出创新轨道交通、水治理领域投融资机制，建立轨道交通授权经营（ABO）模式，提升城市轨道交通发展能力和市场化水平；采取特许经营方式推进水环境治理市场化，引入北控、碧水源等特许经营主体，对通州区等重点区域水环境进行综合治理。推进公用事业补贴改革，落实地面公交行业市级补贴改革方案，制定《北京市地面公交公益性资产管理办法》，明确地面公交领域政府购买服务的主体责任，研究公交经营效率、服务质量与考核挂钩的补贴机制；完善供热补贴预算管理，建立补贴与价格联动的动态调整机制。

2、概念与优势

ABO模式即授权-建设-运营，其是指地方政府授权下属机构作为项目实施主体，项目实施主体通过采购程序或政府授权程序选定社会资本方，社会资本方与当地政府签订《项目投资协议》，履行该项目的业主职责。社会资本方在项目所在地出资组建项目公司，项目公司和当地政府重新签订《项目授权合作协议》，全面履行社会资本方在合同项下的权利和义务，承担本项目投融资、建设、运营养护等职能，政府按照协议中的支付授权费用的方式，根据项目的投资及运营养护成本，在运营养护期每年按时支付一定的服务费用，合作期满后，项目公司将该项目无偿移交给政府指定机构。[1] ABO模式具有以下几个方面的优势：第一，有利于实现政企分开，实现政府角色功能的转变。政府原先对企业采取的是内部财政拨款的方式，但是在运用ABO模式后，政

府补贴的标准更加的透明与规范，有利于企业后期的融资。《授权经营协议书》的签订同时界定了企业的双重身份，其不仅是项目的业主，同时也是受托经营者，政府依据《授权经营协议书》对被授权的企业进行考核与评定，划清了企业与政府之间的界线。第二，有利于弥补政府购买服务模式与PPP运作模式的不足。2015年4月7日财政部发布的《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》中规定，每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任，占一般公共预算支出比例应当不超过10%。省级财政部门可根据本地实际情况，因地制宜确定具体比例，并报财政部备案，同时对外公布。2017年5月28日财政部发布《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》，在该通知中规定严禁将铁路、公路、机场、通讯、水电煤气，以及教育、科技、医疗卫生、文化、体育等领域的基础设施建设，储备土地前期开发，农田水利等建设工程作为政府购买服务项目。严禁将建设工程与服务打包作为政府购买服务项目。严禁将金融机构、融资租赁公司等非金融机构提供的融资行为纳入政府购买服务范围。政府建设工程项目确需使用财政资金，应当依照《中华人民共和国政府采购法》及其实施条例、《中华人民共和国招标投标法》规范实施。从上述规定可以看出，国家政策对PPP模式与政府购买服务模式予以了一定的融资限制，但是ABO模式并未规定在内，在此情况下，其可以弥补政府购买服务模式与PPP运作模式的不足。第三，有利于推进我国基础设施的建设与发展。ABO模式实现了政企分离，将基础设施的投资建设运营交由具有较高的专业管理能力与经营水平的企业去进行，能够更加有效的降低运行成本，更好的提高公共服务水平。[2]

（二）ABO运作模式的法律风险识别

在前文梳理ABO运作模式的定义及优势的基础上，结合当前我国基础设施与公共服务领域的法律法规及政策文件，分析出ABO运作模式存在两方面的法律风险，一方面表现为未经竞争性程序确定社会资本方的风险，另一方面表现为政府方变相融资举债，增加政府性债务的风险。[3]

关于未经竞争性程序确定社会资本方的风险。从ABO运作模式的定义可以得知，社会资本方选定项目实施主体通过两种方式，一种是政府采购程序，另一种则是政府授权程序。根据《中华人民共和国政府采购法》第2条的规定，政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。在ABO运作模式中，社会资本方需要承担本项目投融资、建设、运营养护等职能，同时政府需要按照协议中的约定支付授权费用，基于此从ABO模式的内容与付费方式可以看出ABO项目属于政府采购项目。根据《中华人民共和国政府采购法》第26条的规定，政府采购项目主要采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价与国务院政府采购监督管理部门认定其他采购方式的方式进行。但是ABO模式主要采用授权经营的方式进行与项目本身为政府采购项目需要通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判等法定的采购方式选择社会资本方的规定产生矛盾，这在一定程度上违反了我国法律法规的规定。根据《中华人民共和国合同法》第52条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定，则合同无效。根据2019年11月28日最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》的要求，人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）