发包人向实际施工人承担责任是否以欠付民工工资为前提

发包人向实际施工人承担责任是否以欠付民工工资为前提

实际施工人的权利救济谱系

一、挂靠人的权利救济

《司解一》对实际施工人进行的六处规制中，第一条第(二)项，明确将借用资质这一典型的挂靠现象中的施工人列入实际施工人的范畴；第四条将非法转包、违法分包或者挂靠中的实际施工人划定为“实际施工人”的范畴；其余第二十五条和第二十六条均是对实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的救济，但排除了——至少没有明确规定挂靠人享有该二条规定的实际施工人的权利，包括《司解二》第二十四条和第二十五条。

但如果按照《司解一》的规制内容，挂靠人既然与非法承包人和违法承包人均系实际承包人，那么，何以《司解一》和《司解二》对同为实际施工人的挂靠人并未赋予与非法转承包人和违法承包人同等的权利救济渠道？

而这也正是引起实践中对挂靠人权利救济渠道的争议问题的原因，也导致挂靠人能否与非法转承包人和违法承包人共同享有突破合同相对性向发包人主张权利的不同裁判规则；典型的冲突案例体现于(2018)最高法民终611号《民事判决书》和(2018)最高法民再265号《民事判决书》(参见前文：《最高院之“打架”和观点之争——论挂靠人何以不能向发包人主张付款义务？》)。

对这一问题，笔者已在前文《意思表示瑕疵理论视野内的“挂靠施工”行为分析》中通过意思表示瑕疵的理论和法律规定进行了阐析，不再赘述！

二、其他实际施工人的权利救济谱系

(一) 向与其有直接合同关系的上手主张权利

这一权利主张具有明确的合同依据和法律依据，也符合合同法规定的合同相对性原则。为此，《司解一》第二十六条第一款也予以了明确：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。”

(二) 向与其没有合同关系的各前手主张权利

即在工程项目存在多级分包和层层转包的情形下，末级承包人，也包括任何中间一手承包人都有权利向其各前手主张权利。针对该权利诉请，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第23条规定：“层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。”

(三) 向发包人主张权利

1. 实际施工人向发包人主张权利的规范基础

这一权利基础来自于司法解释的规定。其中，《司解一》第二十

六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”《司解二》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述两个条款均赋予了实际施工人向发包人主张款项的权利，且发包人只在欠付工程价款的范围内向实际施工人承担责任。不同的是，1. 《司解一》将发包人作为当事人对待，而《司解二》语境下的发包人为第三人；2. 《司解一》规定“可以”追加发包人，而《司解二》则规定“应当”追加。

2. 实际施工人向发包人主张权利的社会基础

毫无疑问，允许实际施工人向发包人主张权利源于对民工利益的保护，对此，司法解释的制定者均有相关表述。例如，最高院在《司解一》的答记者问中指出：《建设工程施工合同司法解释》第26条第2款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其没有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径。最高院杜万华法官在《全国民事审判工作会议上的总结讲话》中也提到：“最高人民法院建设工程施工合同司法解释已经有明确规定，实际施工人可以向发包方主张权利，但这是有限度的，在理解执行司法解释规定的时候，一定要准确，不能

任意扩大它的适用范围。除非是转包人和违法分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包人还有其他的工程款没有支付完，在未支付工程款的范围内，可以向实际施工人支付工程款。当前，有的地方没有准确执行司法解释的规定，允许实际施工人要求发包方无条件地承担工程款给付义务，有些甚至要求发包方解决劳动关系问题，这些我认为都是不正确的。”另外，最高院在《司解二》的答记者问中也强调：“《解释》在特定情况下突破合同相对性原则，目的就是要打通保护农民工等建筑工人权益的通道，对处于弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的司法保护，实现实质意义上的社会公平。”

上述关于司法解释之规定的目的性阐释，充分展示了司法解释赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的社会基础。但问题是，如何正确理解司法解释的相关规定，以及司法解释的规定在何种层面上能够有效保障民工的合法权益？

3. 对实际施工人向发包人主张权利的司法解释的再解释

笔者近期处理了几起实际施工人向发包人主张权利的纠纷案件，下文的阐析建系基于该些案例所引起的对司法解释进行再解释的思考。

根据上文所援引最高院就《司解一》的答记者问和杜万华法官所述，司法解释中赋予实际施工人向发包人主张权利似乎包含了以下条件(司法解释原文中却未明言)，即与实际施工人存在合同关系的前手承包人出现了下落不明、破产、资信状况恶化等情形导致实际施工人

缺乏支付能力且实际施工人又投诉无门，或者转包人和违法分包人没有实际向实际施工人支付工程款也没有能力支付。上述条件有一个共同点，它以实际施工人缺乏向民工支付款项的能力为条件。

在笔者所代理的一起案件中，某基层法院正是根据上述理由作出不支持实际施工人向发包人主张权利的判决；现将本案基本情况和基层法院的判决理由实录如下。

某开发商将某工程发包给一施工单位A进行施工，该施工单位A 并未实际施工而是将其承包的工程转包给另一家不具有施工资质的施工单位B施工。后，施工单位B因未能获得足额的工程款将施工单位A和开发商起诉至某基层法院。该基层法院认为：“根据合同相对性原则，一般情况下，只有债权人才能向债务人主张债权，债务人也只能向债权人履行义务。建设工程相关司法解释突破合同相对性原则，规定实际施工人可以以发包人为被告主张权利，其立法本意在于保护弱势地位的建筑工人(尤其是农民工)的基本权益，实现实质意义上的公平正义。换言之，只有在严守合同相对性原则与实现实质意义上公平正义等法的价值存在不可调和的冲突时，才允许有条件的突破合同相对性原则，赋予非合同当事人相应的权利，但这种突破不应使合同当事人的合法权益受到侵害，从而导致不同民事主体之间的利益失衡。本案中，原告既未提供证据证明其工程款主要用于支付农民工工资，也未提供证据证明转包人(即施工单位A，笔者注)存在下落不明、资信状况严重恶化，濒临破产等丧失履约能力的情形……原告的主张明显不符合相关司法解释的立法本意，故原告的该项诉讼请求，本院不