第五法律冲突冲突规范和准据法
5冲突规范与准据法
分析我国侵权法律适用规范的种类 分析《民法通则》第八章中所规定的冲突规范的种类。
（五）几种冲突规范的特点与比较：
1、单边与多边 2、多边与选择型、重叠型 3、选择型与重叠型 4、无条件选择型与有条件选择型 思考：为什么要在学科研究中给冲突规范分类？ 类型不同，反映的立法政策不同
（一）软化处理
（三）选择型冲突规范
有两个或两个以上的系属，即规定了两种 或两种以上可以适用的法律，但实际适用 的时候只能选择其中的一种。
1、无条件的选择型冲突规范：选择不分先后顺序 “夫妻财产契约之缔结，关于其方式，或依 缔结契约国之法律，或依婚姻举行时婚姻当事人 各自之本国法，或依婚姻继续中夫妻各自之本国 法，均为有效。”
（三）三类冲突规范的普遍采用
1、选择性冲突规则的应用 2、重叠性冲突规则的应用 3、保护性冲突规则的应用
一、概念 经过长期实践，某些法律关系的系属被固定化 （即公式化），形成了系属公式。在一个系属公 式中，关键的问题是某一法律关系及其对应的连 结点。
二、七个常见的系属公式 给某个系属公式下定义： 系属公式的名称：是以……为连结点的系属公式。 主要用于解决……问题。
一、概念 连结点是冲突规范针对其范围中的民事关系 或法律问题指定应该适用何国法律的一种事实根 据或联系因素，它实际上反映了特定的民事关系 与某一国家法律之间的内在联系。
国际私法第五六讲法律冲突与冲突规范汇总
（1）国内实体法解决方法（直 接适用法） （2）国际统一实体法解决方法
第六章 冲突规范
第一节 冲突规范的概念、结 构和类型 （一）冲突规范的概念 冲突规范（conflict rules）， 又称法律适用规范、法律选择规 范，它是指出某种涉外民事关系 应该适用何国法律来调整的规范。
冲突规范本身并不直接规定涉外 民事关系当事人之间的具体权利 和义务，而只是指明应该适用哪 一国法律来确定这种权利和义务， 通过这一指引使有关国家的实体 法最终得到适用。
属人法在传统上有两种不同的原 则：一种是本国法原则，即以当 事人的国籍作为其属人法的连结 点；另一种是住所地法原则，即 以当事人的住所地作为其属人法 的连结点。 采用本国法原则的多为大陆法系 的国家，而采用住所地法原则的 多为英、美法系的国家。
2、物之所在地法
这是指作为民事关系客体的物 在空间上所位于的国家的法律， 常用于解决所有权与其他物权 关系方面的法律冲突问题。
动产遗产的法定继承适用被继承人死亡时的住所地法解决时际冲突的示意图发生的情况解决的办法冲突规范发生改变一般依新国际私法的规定准据法发生改变依新法关于溯及力的规定在合同当事人选择准据法时由当事人协调协调不成适用旧法连结点的事实发生改变依不同的法律关系分别采用可变原则和不可变原则三人际法律冲突与准据法三人际法律冲突与准据法义当国际私法中的冲突规范指定适用某一外国法律时但该外国法制不统一其内部存在两个或两个以上的适用不同法律制度的人员集团存在人际法律冲突就提出究竟应以该外国的哪一类人适用的法律为准据法的问题
第四节 系属公式
一、含义 在长期的国际私法实践中，传统 双边冲突规范的一些系属就逐渐 固定下来，成为解决不同种类民 事关系法律冲突的公式，被称为 系属公式。比较常用的系属公式 有以下几种：
第五章适用冲突规范的一般制度
本章的重点内容是：适用冲突规范的一般制度，包括识别、反致、公共秩序保留、法律规避及外国法内容的查明。
一、识别识别是指依一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”和“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。
由于不同国家的法律观念不同，对于冲突规范中“范围”和“系属”中表现的特定的法律事实和法律概念的理解可能会不同，从而需要进行识别。
识别是在适用冲突规范的过程中进行的，对冲突规范的“范围”进行识别有助于准确地选择合适的冲突规范，对“系属”进行识别则有利于正确适用准据法。
对于识别的依据，主要有以下几种不同的学说：法院地法说：这种说学认为应依据法院地法进行识别。
准据法说：这种说学认为，用来解决争议的准据法也应是对争议事实的性质进行识别的依据。
分析法学与比较法说：这种说学认为，识别应依建立在比较法研究结果之上的共同概念和普遍适用的原则进行。
上述各种方法中，依法院地法进行识别在实践中被普遍接受。
二、反致反致制度是最常用的一种限制外国法适用的制度。
反致制度包括反致、转致及间接反致。
1、反致：法院依其冲突规范应适用某一外国法，而根据该外国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用法院国法，法院依此选择本国法为该涉外民事法律关系应适用的法律。
这种做法即为反致。
2、转致：法院依其冲突规范应适用某一外国法，而根据该外国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用第三国的法律，法院转而选择第三国的法律为该涉外民事法律关系应适用的法律。
3、间接反致：法院依其冲突规范应适用某一外国法，而根据该外国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用第三国的法律，而根据该第三国的冲突规范，该涉外民事法律关系应适用法院国法，法院由此以本国法为该涉外民事法律关系应适用的法律。
不同国家对反致采取了不同的态度，我国并不接受反致，实践中也无此种做法。
二、公共秩序保留公共秩序保留，或称为公共秩序、公共政策：指法院在依内国冲突规范的指定本应适用外国法时，如其适用或其适用的结果将与自己国家或社会的重大利益、道德与法律的基本原则相抵触，便可排除该外国法的适用。
教学案例精选(国际私法经典案例)
国际私法教学案例精选第一章国际私法的概念第二章国际私法的渊源第三章国际私法的发展史最密切联系说与《冲突法重述(第二次)》【案例名称】贝科克诉杰克逊案【案情介绍】贝科克诉杰克逊案（Babcock v. Jackson， 1963）是美国纽约州上诉法院富德法官在1963年审理的一起案件。
1960年9月16日(星期五)，住在纽约州罗切斯特城的威廉·杰克逊夫妇邀请了也住在该城的乔治亚·贝科克小姐和她的几个朋友一起乘坐杰克逊夫妇的汽车前往加拿大度周末。
当杰克逊先生驾驶着汽车来到加拿大的安大略省时，他显然是失去了对汽车的控制，汽车冲下公路撞在路边的一堵墙上，贝科克小姐因此受了重伤。
她回到纽约州以后便对杰克逊先生提起诉讼，指控他在驾驶汽车时的过失行为。
根据事故发生时有效的加拿大安大略省法律规定，“除为了盈利的商业性运载乘客以外，汽车的所有者或驾驶者对乘坐在车内的任何人由于身体受伤所遭受的任何损害或损失以至死亡不负责任”。
但纽约州的法律却规定，在这种情形下，汽车的所有者或驾驶员要负一定的责任。
被告根据美国传统国际私法理论，主张侵权适用侵权行为地法，要求法院适用安大略省法律的，驳回原告的赔偿请求。
初审法院的法官支持被告的主张，原告不服，提出上诉，在上诉法院审理过程中，富德法官指出，“贝科克案”中的问题非常明确：是应当适用侵权地法即安大略省法律，还是应当适用同本案有其他联系的纽约州法律这个问题的确定关系到贝科克小姐能否得到补偿的问题。
根据美国传统国际私法理论来看这个案件，其法律选择问题颇为简单。
因为依照美国《第一次冲突法重述》第384条的规定，由侵权案件导致产生的实体法权利与义务，按侵权地法律解决。
在“贝科克案”中，这个侵权地既然是在加拿大安大略省，那么当然也就该适用安大略省的法律。
但是，富德法官却根据已经出现的对美国传统国际私法的批判指出，传统国际私法所赖以生存的既得权理论，忽视了侵权地以外的州对解决同一案件所具有的利益，富德法官在阐明其观点时，列举了他在1954年审理的“奥廷诉奥廷案”这一判例。
讲义5(冲突规范与准据法第9节)
例如，关于时效问题，一些国家的法律 将其划分到实体法范畴，而另一些国家则将 其划分到程序法范畴。如果属程序法问题， 就只能适用法院地法；如果属于实体法问题， 则需依各种不同性质的法律关系另行确定准 据法。
Societe de Prayon v. Koppel案
英国法院1933年受理的普拉扬诉柯伯案 就是这方面的典型例子。该案为一个以德国法 为准据法的合同，已过德国法规定的时效期限， 但未过英国法规定的时效期限。一方当事人在 英国法院提起诉讼。依德国法进行识别，时效 问题属于实体法范畴，因而适用合同的准据法 ----德国法。由于时效已过，当事人的实体权 利即告消灭，被告将胜诉；如依英国法识别， 时效问题属程序法范畴，因而应适用作为法院 地法的英国法，则被告将败诉。最终英国法院 依英国法对该问题进行了识别。 P108
给准据法界定或决 依准据 定其适用问题 法识别
准据法 选出之 前
准据法 选出之 后
识别
对外 国法 的解 释和 运用
[案例自学]
..\..\资料夹\冲突规范与准据法部分\格雷 案.doc
（五）我国的做法（理解） P112
1 、 关于识别的依据，我国立法中无明文的规 定 2 、 实践中我国和多数国家一样，以法院地法 为主要依据，并且也承认特殊情况下的例外 3 、 对于“二级识别”问题，我国理论界持否 定的态度
（三）转致（重点）
P118
特鲁福特案.doc 转致是指对于某一涉外民事案件，甲国法院依 据自己国家冲突规范的指引本应适用乙国法，且认 为被指定的乙国法包括乙国的冲突规范，而乙国的 冲突规范则规定该民事案件应适用丙国法，结果甲 国法院据以适用了丙国的实体法。 也被称为“二级反致”。
（四）间接反致（重点）
试分析法律冲突、冲突规范、准据法之间的内在联系
试分析法律冲突、冲突规范、准据法之间的内在联系试分析法律冲突、冲突规范、准据法之间的内在联系涉外民商事法律冲突是国际司法产生的前提，冲突规范是解决涉外民商事法律冲突的方法，又因冲突规范是间接规范，本身不能直接确定当事人具体的权利义务关系，通过冲突规范找到准据法，方可达到确定当事人具体的权利义务关系，通过冲突规范找到准据法，方可达到确定当事人具体的权利义务关系的目的。
但是这三者之间又有何联系呢，他们是从属还是包含或者是互相辅助，在本文中，笔者就要试着来分析，法律冲突、冲突规范、准据法之间的内在联系。
法律冲突：个法律对同一问题作了不同规定，而某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，便会发生法律冲突。
因此，一般意义上讲法律冲突，是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。
冲突规范：它是由国内立法或国际条约规定的，指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何国何地法律以确定当事人之间权利义务的规范的总称。
准据法：准据法是经冲突规范指定适用的法律，不经冲突规范的指定，则不能成为准据法。
因而，准据法并不是冲突规范本身，而是适用冲突规范的结果，是能够确定当事人权利义务关系的法律。
法律冲突与冲突规范的关系：当在1.涉外民商事法交往而形成的涉外民商事法律关系中；2.各国或不同法域的民商事法对同一问题规定不同的情况下；3.外国人或外法域人的民商事法律地位在国内或内法域的确定中；4.在一定条件下，内国或内法域承认外国或外法域民商事法律的域外效力等情况下，会产生法律冲突。
当我们发现冲突产生之后，当事人的权利与义务是模糊的，界限也是不明晰的，这时我们需要一样东西来帮助我们指明在有冲突的情况下，应该选用哪国哪地的法律来明确当事人权利义务，这种东西就叫冲突规范，它会来指明应适用于何国何地的法律来确定当事人的权利义务。
在冲突规范的系属中，有一个很重要的部分即连接点。
它是冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应当适用什么法律的根据。
法律冲突冲突规范和准据法
思考题
1、下列选项哪些法律规定属于冲突规范？（ ） A． 不动产的所有权，适用不动产所在地法 B． 中华人民共和国民法调整平等主体的公民
之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系 和人身关系 C． 扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家 的法律 D、结婚的形式要件适用于婚姻缔结地法
4、公法冲突和私法冲突。公法只有虚拟的或自设的域外效力或 各国互不承认他国公法在内国的域外效力来讲，公法的冲突只是 一种虚拟的冲突，它只涉及到内国法的适用而不涉及到外国法的 适用。
二、国际民商事法律冲突的产Fra bibliotek和特点（一）国际民商事法律冲突的产生 1、各国承认外国人在内国享有平等的民
商事法律地位 2、各国民商事主体之间存在着正常的民
2）（intertemporal conflict of laws）即在一个法律体 系内同属一种法律的新法和旧法或前法与后法之间在 时间效力上的冲突。
3）（interpersonal conflict of laws）即在一个国家内 适用于不同民族、种族、部落、阶级以及教徒的法律 之间的冲突。
（二）法律冲突的类型
民事法律关系怎样适用实体法，其本身不能直接确定 当事人的权利、义务。而实体规范能直接确定当事人 的权利、义务。
2、 从冲突规范的作用看，作为一种间接规范，冲 突规范必须与它所援引的某一特定的实体规范结合起 来，才能发挥法律调整当事人的权利、义务的作用。
3、 从冲突规范的结构来看，他由“范围”和“系 属”两大部分构成，而实体规范是由假定、处理、制 裁三部分构成。三者分别为法律规范中指出的适用该 法律规范的条件部分、法律规范规定的内容和要求部 分，以及违反该法律规范将招致何种后果的部分。
冲突规范与准据法
第四章：冲突规范与准据法第一节：冲突规范的概念和特点一、冲突规范的概念冲突规范也叫做“法律适用规范”和“法律选择规范”，是调整某种涉外民事法律关系时指出该法律关系应适用何国法律的规范。
如我国1986年《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。
”这一条冲突规范就指出了涉外不动产继承的法律关系应适用不动产所在地国家的法律。
如果不动产在中国境内，就依中国法；如果不动产在日本境内，就依日本法。
二、冲突规范的特点1 冲突规范本身并不确定当事人之间的具体权利和义务，它只是起到援引某一国家法律的作用。
被冲突规范援引来具体确定当事人权利与义务的某一国家的实体法，才是最终应适用的法律。
可见，冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是间接的。
2 冲突规范是同实体法律规范、程序法律规范并列的一种独特的法律规范。
从冲突规范的结构来看，它不同于其他法律规范。
传统法律理论认为，从逻辑结构看，一个完整的法律规范应包括假定、处理和制裁三部分组成，而冲突规范的逻辑结构是由互相联系的“范围”和“系属”两部分构成。
第二节：冲突规范的结构、类型及系属公式一冲突规范的结构冲突规范的结构，是指冲突规范的构成，是由“范围”和“系属”两部分构成的。
（一）范围范围是指冲突规范所要调整的某种涉外民事法律关系，即冲突规范所要调整的对象或需要解决的法律问题，如在“自然人的行为能力，适用自然人的习惯居所地法”这一条冲突规范中，“自然人的行为能力”即是该条冲突规范的范围。
（二）系属系属是指调整该种民事法律关系应该适用的法律，如上所述例子中的“自然人的习惯居所地法”即是该冲突规范的系属。
某一涉外民事法律关系为什么要适用某一特定的国家的法律，有一个关键的因素在系属中起作用，即连结点。
以下还要专门介绍有关连结点的问题。
（三）连结点讲到冲突规范结构必须要讲到与其结构有关的一个重要的因素，即冲突规范的连结点问题。
05 第五章 法律冲突与冲突规范
平面: 平面 同一层次的法律 垂直: 不同层次的法律 垂直
第三节 国际民商事法律冲突的 解决方法 一. 冲突法解决方法 1. 国内冲突法 2. 国际统一冲突法 二. 实体法调整方法 只适用于某些方面
第四节 冲突规范 概念: 一. 概念 由国内法或国际条约规定的, 由国内法或国际条约规定的 指明某一涉外民商事法律关 系应适用何种法律的规范. 系应适用何种法律的规范 conflict rules , rules of application of law, choice of law rules
４．中国法规定：涉外合同当事人可以选择处理 中国法规定： 合同争议所适用的法律． 合同争议所适用的法律． ５．日本法规定：遗嘱方式，符合下列法律之一 日本法规定：遗嘱方式， 其方式有效；（ ；（１ 行为地法；（ ；（２ 的，其方式有效；（１）行为地法；（２）遗 嘱人立遗嘱或死亡时国籍所属国家的法律； 嘱人立遗嘱或死亡时国籍所属国家的法律； 遗嘱人立遗嘱或死亡时之住所地法； （３）遗嘱人立遗嘱或死亡时之住所地法； 遗嘱人立遗嘱或死亡时经常居所地法． （４）遗嘱人立遗嘱或死亡时经常居所地法． 中国法规定： ６．中国法规定：中国法律不认为在中国领域外 发生的行为是侵权行为的，不做侵权行为处 发生的行为是侵权行为的， 理．
“大连市土产进出口公司诉挪威艾格利有限公司 支付货款案” 支付货款案” 1986年４月30日，大连市土产进出口公司（下简称 年 日 大连市土产进出口公司（ 大连公司” 和挪威艾格利有限公司（下简称“ “大连公司”）和挪威艾格利有限公司（下简称“挪 威公司” 签订塑料编织袋买卖合同， 威公司”）签订塑料编织袋买卖合同，挪威公司向大 连公司购买110吨塑料编织袋。大连公司如期装运了 连公司购买 吨塑料编织袋。 吨塑料编织袋 两批货物。挪威公司均自提单开出之日起90天内以信 两批货物。挪威公司均自提单开出之日起 天内以信 用证付款。 用证付款。但挪威公司收到货物后以大连公司违约为 由，申请挪威王国法院扣押上述两份信用证项下的款 据此，开证行东方惠理银行已书面通知中国银行， 项。据此，开证行东方惠理银行已书面通知中国银行， 该两批货物的价款至今未付。１９８８年大连公司因 该两批货物的价款至今未付。１９８８年大连公司因 此在中国提起诉讼，要求解除合同， 此在中国提起诉讼，要求解除合同，判令挪威公司支 付拖欠的货款。 付拖欠的货款。
法律冲突、冲突规范和准据法
• 二、准据法的确定 指当事人、司法机 构和仲裁机构等如何根 据国际私法上的冲突规 范的规定，来确定应予 适用的准据法。 • （一）选择准据法的规 则 • 问题的产生：
案例 Babcock v．Jackson 1963年美国纽约法院审理的“巴布科克 诉杰克逊”(Babcock v．Jackson)案。 案情：1963年9月，住所在美国纽约州的 杰克逊夫妇邀请同住一城的巴布科克小姐一 同驱车去加拿大做周末旅行。汽车由杰克逊 先生驾驶。当汽车到达加拿大安略省时，汽 车突然失控发生车祸，致使巴布科克小姐严 重受伤。 巴布科克小姐回到纽约后，便向法院提起 诉讼．要求杰克逊先土赔偿损失。
区际法律冲突
国 际 法 律 冲 突
冲 突 规 范
某 一 国 法 律
时际法律冲突 运用实体法
人际法律冲突 无相关法律
解 决 件实 际 案
（三）几个特殊问题的解决 （一）区际法律冲突
如果美国纽约上诉法院的法 官分别适用不同的确定准据法的 方法，其结果是？
1．如果依法律的性质决定法律的选择 强行法 纽约州法 属地法 任意法 属人法 纽约州法 纽约州冲 突规则 安大略省法律
2.依法律关系的性质决定法律的选择
程序法 纽约州法律 人 实体法 债 行为 侵权行为 物
安大略省法律
3．依最密切联系原则决定法律的选择
国 客观条件 际 民 商 事 冲 突 产 法律条件 生 的 原 因
各国民商事交往的发展
民商事法律规定的不同
承认外国人的民商事法律地位 承认外国法的域外效力
二、国际民商事法律冲突的解决办法 • 制定冲突规范
• 适用统一实体规范的国际条约和国际惯例
三、法律适用的概念 在国际民商事交往中，根据国际私法规范 确定国际民商事案件应适用何种法律的过程 。
国际私法第五章_冲突规范和准据法
重难点：
冲突规范和准据法
1、冲突规范概念、结构、分类 2、系属公式：概念、常见类型 3、连接点：概念、分类 4、准据法：概念、确定、先决条件
（构成条件）
第一节 冲突规范 一、冲突规范的概念
冲突规范（conflict rule） ：又称为法律
适用规范或法律选择规范，是国际私法特有 的规范，是由国内法或国际条约规定的，指 明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律
范围
category
系属
attribution
（ 2） “侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法”
范围
连结点 系属
结合具体案情找到了具体法律：准据法
（3）我国《民法通则》第149条规定：“遗产的法定 继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律，不动 产适用不动产所在地法律。 连接点
动产的法定继承适用被继承人死亡时的住所地法律
的法律。”这是一条（ ）。
A.双边冲突规范；
B.重叠适用的冲突规范； C.有条件选择适用的冲突规范； D.无条件选择适用的冲突规范。
9、冲突规范的类型有（ ）。 A. 单边冲突规范； B. 双边冲突规范； C. 重叠性冲突规范； D. 选择性冲突规范
五、冲突规范的“软化处理” 1、“软化处理”的理由 （1）冲突规范简单、呆板、机械、僵化 （2）难以有效解决日益复杂的法律冲突 （3）造成个案不公平不正义的法律后果 2、软化处理的方法 ①用灵活的开放性的连接点取代传统冲突规范中的僵固的封 闭性的连接点。 ②规定复数连接点以提高可选性，以求最可能达到某种“实质正 义”或立法者所追求的目的实现。 ③对同类法律关系依不同性质加以区分，规定不同的连接点 ④对同一法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同 环节规定不同的连接点。
国际私法(第五版)
运用比较的方法对上述内容进行了深入透彻、多层面和多角度的、繁简适度的阐述和论析，反映了国内外国际私
法学研究的成果。在理论创新、系建构、文风改进和注释规范等方面，亦有新的进展和突破。本书可作为高等学
第五节中国内地与中国香港、澳门和台湾地区仲裁裁决的相互认可与执行
第六节在线仲裁
第一节国际商事和解
第二节国际商事调解
作者介绍
这是《国际私法（第五版）》的读书笔记模板，暂无该书作者的介绍。
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包括规定外国人民事法律地位的规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。
目录分析
3
第一章涉外民
事关系与国际
私法
第二章国际私
法的历史
第三章冲突规
范
1
4
2
5
第四章准据法
确定中的几个
一般性问题
第五章外国人
民事法律地位
第六章国际
私法关系的
主体
第七章法律
行为与代理
第一节国际私法的调整对象
个或两个以上不同法域的民事法律对某一民事关系的规定各不相同，而又竞相要求适用于该民事关系，从而造成
的该民事关系在法律适用上的抵触的现象，即适用所涉各法域互有差异的实体民法规范，会得出不同的判决结果
的现象，从而必须解决究竟应该适用哪一个国家的法律来作出判决的问题，也就是法律选择的问题。
“国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时
第二节离婚
第三节婚姻的效力
第四节父母子女关系
四、冲突规范与准据法的确定
冲突规范与准据法的确定第一节法律冲突一、法律冲突的含义和产生原因（一）法律冲突的含义从普遍的意义上讲，法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。
（二）法律冲突的产生原因1、各国立法权的彼此独立，不同社会制度国家制定的法律本质上必然不同，内容上的差异和相互冲突在所难免。
2、法律除受阶级本质的约束外，还要受到一国经济、文化、历史、宗教、习惯等其他社会因素的影响。
因此，相同社会制度的国家的法律之间也会存在差异。
3、在一个国家内部，立法权往往由多个部门行使，不同部门制定的法律也会发生冲突。
4、法律总是以一定时期的社会关系以及立法者对社会关系发展变化的有限预测而制定，随着社会关系的变化，在一定地区施行的新法与旧法之间也将产生冲突。
二、法律冲突的种类法律冲突可依不同标准作多种分类：1．公法冲突和私法冲突2．积极冲突和消极冲突3．空间上的法律冲突、时际法律冲突、人际法律冲突4．立法冲突、司法冲突和守法冲突5．平面的法律冲突和垂直的法律冲突三、法律冲突的解决办法1．公法冲突和私法冲突的解决（1）由于公法主要涉及国家的公共利益，各国从属地主义立场出发，原则上并不承认外国公法在内国的效力。
公法冲突一般依内国法解决。
（2）私法领域的冲突是一种实在的冲突，即外国法律的域外效力与内国法律的域内效力之间的冲突或外国法律的域内效力与内国法律的域外效力之间的冲突。
解决私法冲突要借助多种形式的冲突规范，它不仅会涉及内国法的适用，还会涉及外国法的适用。
2．空间上的法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突的解决（1）对于空间上的法律冲突，人们常根据法律关系的不同性质和种类，利用不同的冲突规范予以解决。
（2）对于时际法律冲突，各国普遍运用“新法优于旧法”和“法律不溯及既往”的原则。
（3）人际法律冲突的解决，尚没有形成统一的做法。
3．立法冲突、司法冲突和守法冲突的解决（1）对于立法冲突的解决，一是可以统一立法权，即由一个机构统一行使立法权，这在一国内部尚有可能，但在国际社会则不可能。
冲突规范与准据法2022
冲突规范与准据法一、冲突规范1、概念：又称为法律适用规范或法律选择规范，由国内法或国际条约规定的，表明某一涉外民商事法律关系应适用何国法律来调整的规范。
2、特点A不同于一般的实体规范，是法律适用规范。
（它仅指明涉外民事法律关系应适用何种法律，并不直接规定当事人的权利与义务。
）B不同于一般的诉讼程序规范，是法律选择规范。
（它主要是指导当事人或一国法院如何选择和适用法律。
）C是一种间接规范，因而缺乏一般法律规范的明确性和预见性D综上，冲突规范既不是程序规范，也不是实体规范，而是一类特殊的法律规范。
3、结构：范围+系属（1）范围，指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题。
（2）系属，指调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。
（3）关于冲突规范结构的认识我国学者有不同的观点，主要有“三分法说”和“两分法说”，其中我国主流观点采“两分法说”。
5、发展趋势（1）冲突规范的软化处理A自治性、开放型法律选择方式的运用，对冲突规范进行了一定的软化处理。
比如，“意思自治原则”以及“最密切联系原则”B增加连结点的数量，以保证选择法律的灵活性（2）采用“分割法”，以提高法律适用的灵活性A对同类法律关系进行分割，依其不同性质规定不同的连结点B对同一个法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同环节规定不同的连结点（3）三类冲突规范的普遍采用A选型冲突规范的适用B重叠性冲突规范的适用C保护性冲突规范的应用（保护性冲突规范是指在冲突规范中明确表示适用有利于弱者的实体法，或者适用与弱者单方面有最密切联系的国家的法律）二、系属公式1、概念：把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为解决不同种类民事关系法律冲突的公式。
三、连接点1、概念：把特定的民事关系或法律问题和某国法律连接起来的纽带或标志。
2、法律意义（1）从形式上看，是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介；（2）从实质上看，反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系，它表明某种法律关系应受一定国家法律的支配。
司法考试国际私法考点练习题：法律冲突
司法考试国际私法考点练习题：法律冲突 法律冲突、冲突规范和准据法 ⼀、单项选择题：每题给四个选项，选项中只有⼀个答案是正确的，应试⼈员应将正确的选项选择出来，多选或不选均不得分。
1.依《涉外民事关系法律适⽤法》第32条，遗嘱⽅式，符合遗嘱⼈⽴遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱⾏为地法律的，遗嘱均为有效。
这属于下列哪种规范？（ ） A.单边冲突规范 B.重叠适⽤的冲突规范 C.有条件选择的冲突规范 D.⽆条件选择的冲突规范 正确答案:D 解题思路：该条款为⽆条件选择的冲突规范，有五个连结点可供选择，没有先后次序 2.依我国现⾏法律的相关规定，下列哪⼀法律争议应该适⽤受理案件的法院所在地法？（ ） A.两个具有相同国籍的船舶在公海上发⽣碰撞事故引起的损害赔偿纠纷 B.因海事赔偿责任限制引起的法律纠纷 C.因民⽤航空器所有权的取得和消灭问题引起的法律纠纷 D.民⽤航空器对地⾯第三⼈造成损害的赔偿责任问题 正确答案:B 解题思路：根据我国《海商法》的规定，同⼀国籍的船舶，不论碰撞发⽣于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适⽤船旗国法，A错误海事赔偿责任限制适⽤受理案件的法院所在地法，B正确根据我国《民⽤航空法》的规定，民⽤航空器所有权的取得和消灭适⽤民⽤航空器国籍登记国法律，C错误民⽤航空器对地⾯第三⼈的损害赔偿适⽤侵权⾏为地法律，D错误 3.连结点是冲突规范中⾮常重要的组成部分，以下关于连结点的选项哪项是正确的？（ ） A.侵权⾏为地属于动态连结点 B.当事⼈可以利⽤改变侵权⾏为地进⾏法律规避 C.静态连结点可以依当事⼈主观意志改变，故成为当事⼈规避法律的⼿段 D.动态连结点主要包括国籍、住所、居所、动产所在地等 正确答案:D 解题思路：A错，侵权⾏为地是静态连结点B错，当事⼈⽆法利⽤静态连结点进⾏法律规避C错，动态连结点可依当事⼈主观意志改变，进⾏法律规避，⽽⾮静态连结点D正确，国籍、住所、居所、动产所在地等均为动态连结点 ⼆、多项选择题：每题给四个选项，选项中有两个或两个以上答案是正确的，应试⼈员应将正确的选项选择出来，多选、少选或不选均不得分。
司法考试课件：国际私法第五章 适用冲突规范的制度(2013.10讲授版)
2021/6/8
国际私法是法律冲突解决法。
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甲国（法院地） 冲突法
1、指引
乙国 （第一外国：
冲突法）
3、适用丙国法 作为准据法
2、二次指引
丙国 （实体法）
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• 特鲁福特是一瑞士公民，在法国有住所，在 英国有动产，他有一独生子。特死在法国， 留下一项遗嘱，将其在英国全部财产交给其 另外的教子。其独生子在英国法院诉讼，要 求继承该笔财产。
属国的冲突 件联系密切；有利于判决的 大、澳大
规范
一致。
利亚等
适用法院地 先决问题具有独立性；先决 很少国家 的冲突规范 问题所包含的婚姻、离婚及 采用该方
身份问题常常涉及法院地公 法。 共秩序
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• 1、根据《民法通则》确定：“不动产继承适用不动 产所在地法”，即中国法；
第二步
瑞士：国籍法
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甲国（法院地） 1
冲突法
实体法
乙国
2
（第一外国）
冲突法
丙国 （第二外国）
冲突法
第3步 法院地甲国指向乙国，乙国指向丙国，丙国 冲突法指向甲国，最后甲国适用本国实体法 作为准据法解决纠纷
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• 一个阿根廷公民在英国有住所，死在英国， 在日本留有不动产，现因此项不动产继承在 日本法院涉讼。
继承问题
不动产所在地法
身份实质要件
当事人属人法
法律行为方式问题 行为地法
国际私法是法律冲突解决法。
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（四）冲突规范的“软化处理”
1、“软化处理”的理由 （1）冲突规范简单、呆板、机械、僵化 （2）难以有效解决日益复杂的法律冲突 （3）造成个案不公平不正义的法律后果 2、“软化处理”的方式 （1）采用灵活开放的连结点 （2）对法律关系性质的区分 （3）对法律关系要素的分割
1、两要素结构
❖范围：
❖ 冲突规范所要调整的涉外民商事关系
❖系属：
❖ 指调整涉外民商事关系应适用的法律 ❖ 例如：“中国公民和外国人离婚适用受理案件的
法院所在地法律。” 2、系属公式（Formula Attribution）
把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为大 多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质 的法律关系的法律适用问题，又称冲突原则。
（三）国际民商事法律冲突的解决
1、冲突法解决方法（间接） （1）国内冲突法解决方法 （2）国际统一冲突法解决方法 2、实体法解决方法（直接） （1）国内实体法解决方法（直接适用法） （2）国际统一实体法解决方法
三、冲突规范的概念、结构和类型
（一）冲突规范的概念和特征 冲突规范（Conflict Rules）是指明某一涉外民商 事关系应适用哪一国法律来调整的规范，又叫法 律适用规范或法律选择规范。
（二）原因 1、各国立法权彼此独立，社会制度的本质不同。 2、受一国经济、文化、历史、宗教等的影响。 3、一国内部，其立法权也往往由多个部门行使。
（三）法律冲突的种类
1、空间冲突、时际冲突和人际冲突（领域） 2、立法冲突、司法冲突和守法冲突（层次）
3、公法冲突和私法冲突（按性质） 4、国际冲突和区际冲突（按范围） 5、虚假冲突和真实冲突（按联系） 6、平面冲突和垂直冲突（按效力）
1、冲突规范是法律适用规范≠实体法规范。 2、冲突规范是法律选择规范≠诉讼法规范。 3、冲突规范是间接性规范≠直接性规范。 4、冲突规范结构≠一般法律规范结构。
冲突规范举例
❖第二十一条 结婚条件，适用当事人共同经常居 所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国 籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居 所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法 律。
冲 双边冲突规范 此系属，结合实际情况去寻找应
突 重叠适用
适用某一法律的冲突规范。 系属中有两个或两个以上的连结
规 的冲突规范 点，并应同时适用的冲突规范。
范
无条件 任意选择系属中的若干连结点中
选择适用
的一个确定准据法的冲突规范。
的冲突规 有条件 须依顺序或条件选择系属中的连
范
结点来确定准据法的冲突规范。
❖1986年《民法通则》第146条：中华人民共 和国法律不认为在中华人民共和国领域外 发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行 为处理。
❖1964年日本《关于遗嘱方式准据法》第2条： “遗嘱方式，符合下列法律之一的，其方 式有效：（1）行为地法；（2）遗嘱人立 遗嘱或死亡时国籍所属国家的法律；（3） 遗嘱人立遗嘱时或死亡时之住所地法；（4） 遗嘱人立遗嘱或死亡时经常居所地法。”
涉外合同、侵权、婚姻财 产等方面
主要用于合同、侵权、商
（三）冲突规范的类型
❖ 1、单边冲突规范 ❖ 2、双边冲突规范 ❖ 3、重叠性冲突规范 ❖ 4、选择性冲突规范 ❖ 无条件选择的 ❖ 有限制选择的
冲突规范的类型列表
类
型
含
义
直接规定适用内国法或某一外国 单边冲突规范 法的冲突规范。
规定一个可推定的系属，再根据
二、国际民商事法律冲突及其解决
（一）含义 指对于同一民商事关系，由于所涉各国立法不同 且都可能对它适用而产生的法律适用上的冲突。 （二）原因 1、各国民事法律制度互不相同。（基础） 2、各国之间存在着正常的民事交往。（物质） 3、各国承认外国人在内国的民事法律地位。（主观） 4、内国法绝对自主而独立地及于其全部领域。 5、各国有条件地承认外国民事法律的域外效力。
❖第三十五条 无人继承遗产的归属，适用被继承 人死亡时遗产所在地法律。
一般法律规范的结构
❖传统的“三要素说”：假定→处理→制裁❖新Leabharlann 的“二要素说”：行为模式→法律后果
❖故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒 刑、拘役或者管制。
❖冲突规范的独特结构：范围→系属
❖不动产的所有权，适用不动产所在地法。
（二）冲突规范的结构
冲突规范举例
❖《合同法》126条：在中国境内履行的中外 合资经营企业合同、中外合作经营企业合 同、中外合作勘探开发自然资源合同，适 用中华人民共和国法律。
❖《瑞士联邦国际私法》122条：有关知识产 权的合同，适用知识产权转让人或特许人 习惯居所地国家的法律。
❖1902年《海牙关于离婚与别居的法律冲突 和管辖权冲突公约》第2条：离婚之请求， 非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚原 因者，不得为之。
地法、婚姻缔结地法。 审理案件的法院所在地的法律
悬挂旗帜所属国的法律
双方当事人自愿选择的法律
与民商事关系有最重要联系的法律
适用的领域 主要用于解决人的身份、 能力、婚姻家庭、亲属、
继承有关的法律冲突
主要用于解决物权关系的 法律冲突
法律行为的方式和相关的 法律关系
用于解决程序方面的法律 冲突
解决船舶或飞行器发生的 法律纠纷
教学内容：
一、法律冲突的含义、种类及解决 二、国际民商事法律冲突及其解决 三、冲突规范的概念、结构和类型 四、准据法的概念、特点及其确定
一、法律冲突的含义、种类及解决
（一）含义 指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同 的法律关系而在这些法律之间由于各自内容差异、 位阶高低而产生效力上冲突的社会现象。
（五）冲突规范中的连结点
1、连结点的含义（Point of Contact）
常见的系属公式
名称 属人法
物之所在地法 行为地法
法院地法 旗国法 当事人合意选 择的法律 最密切联系地
含义
以当事人的国籍、住所或居所为连 结点的所在地的法律。大陆法系采 本国法原则，英美法系采住所地法
原则。 法律关系的客体物所在地的法律
法律行为发生地的法律，如合同缔 结地法、合同履行地法、侵权行为