建筑工程施工企业十大法律风险及规避措施

建筑工程施工企业十大法律风险及规避措施

90年代以来，由于房地产的持续高速发展和各地基础建筑投资的加大，施工企业迎来了前所未有的大好发展时机，但同时也面临风险与挑战。从理论上讲，发包人与建筑工程施工企业同属市场经济下的平等法律主体，面临相同或相似的风险，但是，由于市场的供求关系决定了建筑工程市场是卖方市场，即发包人可以选择施工企业，而施工企业却很难选择发包方，这就决定了建筑工程施工企业相对艰难的市场地位，业主往往利用有利的主动地位，给建筑工程企业设定苛刻的条件，使得建筑工程施工企业面临较大的经营风险。从建筑工程施工本身讲，工程施工通常周期长，执行合同期长，工程庞大复杂，其所要投入的人力、物力、财力较多，风险较大。另外，由于建筑行业的真正发展也就是20年的时间，其本身亦有很多新的问题，这些问题的处理也未形成约定俗成的解决方式、方法，也使得建筑工程施工企业面临较大风险。最后，从立法角度讲，国家及地方立法，包括一些地方政府及主管部门的规范性法律文件总是在更新变化，执法环境又不尽相同，也使用建筑工程施工企业面临较大风险。鉴于此，笔者根据自己在执业实践中处理的一些建筑工程纠纷的诉讼及非诉经验，列举出建筑工程施工企业常常会遇到的十大风险，并对其进行剖析，以期与各位读者探讨。

一、环境技术风险

环境技术风险主要是指各工程项目自然条件及技术经济条件的差异性所带来的风险，这种差异在自然条件方面主要表现在：地区水准点和绝对标高等情况;地质构造、地基性质和类别、地基上的承载力、地震级别和烈度等;河流流量和水质、最高洪水和枯水期的水位等情况;地下水位的高低变更等，含水层的厚度、流向、流量、水质等情况;气温、雨、风、雷电等情况;土的冻结深度和冬期、雨期的期限等等。这种差异在技术经济条件上主要表现在：地方建筑施工企业的状况、当地可利用的地方材料状况;地方能源与交通运输状况;地方劳动力和技术水平情况;当地生活供应、教育和医疗卫生状况;当地消防、治安状况和参加施工单位的力量状况等。另外，这种环境和技术风险还体现在地质条件变化和设计出入较大，增加工程难度和工程量，有设计以外的障碍物或文物;发包人提供的现场有隐患或者拆迁滞后，图纸供应不及时给工程形式造成困难;施工组织设计本身有漏洞或缺陷，有标准技术规范以外的特殊工艺，而业主要求又过于苛刻，在合同中未加约定，施工中设计变更较多，又没有对设计变更后工程量的处理约定等等。

对于环境与技术风险，首先应作好施工现场环境的调查，包括自然条件情况、经济条件情况、地下障碍物的调查与处理;其次要作好与外部单位的联系协调，包括与业主方通报工作，解决临时生产及生活用地，确定大型设施、设备及大宗材料的进场;与社会有关部门进行协调，主要是建委、公安、交通、街道、城管、园林、环保、电力、煤气等等，防止由于这些“软环境”原因给施工造成影响，同时，也可以及时了解当地的一些政策;与设计单位的协调，施工准备前期，施工单位应会现建筑

单位与设计单位、地质勘察单位做好协调，落实施工图纸供应计划能否满足施工进度，研究施工地基处理、降水、结构安全、新技术应用、新工艺试验等重大方案和技术能否满足设计要求。对于工程设计变更多这一情况，要及时进行设计变更签证，落实工程设计变更对所增加的工程量。

二、工程款风险

工程款风险主要有两种情况：第一种情况是不按规定支付进行款和异常收付款。建筑企业工程款收取，是按月度形象进度工作量完成后，向业主收取的，这样的收款方式，能保证正常的组织施工与工程进度。但是在目前的建筑工程市场上，一些建筑单位往往采用“异常”收款方式来承诺工程款回收方式，所谓异常收款是指不按月度完成工程形象进度工作量收取工程款的资金结算方式。异常收款承诺按工程某部位完成后收款、按建设单位要求到其指定银行办理委托贷款或以存吸贷、参建业主的物业、以货币资金向建设单位预先支付履约保证金、为业主贷款提供信用担保、为业主的采购设备及置地等提供支付担保、为业主办理非本项目范围内的收支行为等。异常收款条件下的经营风险是显而易见的，但施工企业为了谋求工程中标，迫于无奈，只得答应建设单位的苛刻要求，一旦建设单位的建设项目后续资金筹措发生困难，经营不善或房地产项目销售不畅等，施工企业将承担工程施工投入和履约保证金不能按约回收等连带责任风险，甚至将承受坏账等经济损失。第二种情况是建设单位拖延工程结算的风险。一些建设单位由于项目投资不足或投

资超预算，往往以审价、审计为幌子，对施工企业递交的工程结算多头审、重复算，以达到长期拖欠工程款的目的，其结果是施工企业工程承包项目的最终效益无法确定，企业难以保证生产经营活动资金的正常周转，利息负担沉重，长此以往，势必影响企业的经营发展，对于一些中小企业来说，甚至危及企业的生存、稳定。

防范工程款风险的关键是控制项目的在建过程，在发生拖欠款初期，除了口头催讨，更要运用法律上承认的函告催讨方式，做好催讨记录与保存。在连续催讨无效或拖欠款渐增的情况下，对业主的履约能力要及时分析，采用相应的自我保护措施。首先，应放慢施工进度，对后续资金明显不落实的则应坚决停工。资金遇到临时困难，如垫资继续施工，则应双方友好协商，要求建设方对已欠资金提供第三方担保。无法提供的，施工企业应选择接受由建设提供实物抵押的作法。与此同时，应争取与建设方形成拖欠资金利息补偿的书面协议。对长期拖欠又未能办妥有关抵押担保手续的，除千方百计帮助建设方创造复工条件外，对拖欠款较大的房产开发项目还应不失时机地采取法律措施，实行诉讼保全，以防止其在施工企业不知情的情况下，将建筑项目抵押给第三者，对风险度高的项目，采取法律诉讼手段也是最后的选择。

三、工程变更风险

由于建筑工程的复杂性，在项目建设和合同实施过程中，经常涉及工程变更问题。如果承包商在施工中提出了关于设计变更、材料设备换用、工期增加或减少的变更事宜，会给工程带来工程变更的风险。目前

尚有个别工程为边设计、边施工的所谓“三边”工程，工程设计与原来的初步设计出入很大，工程量增加亦有所增加，施工难度、工程工期、工程材料均与原合同约定有较大出入。还有一种变更的情况是在原来的合同内容之外出现项目增减，对原合同内容的正常实施形成制约，合同中止或退工，从而对原有合同确定的双方权利、义务执行造成影响。

对这类风险的防范，应注意以下几个方面：一是变更程序的完整性问题。工程变更程序主要包括：提出工程变更、审查工程变更、编制工程变更文件和下达变更指令。经双方协商同意的工程变更，应有书面材料，并由双方正式委托的代表签字，涉及设计变更的，还要有设计部门的代表签字，涉及规划部门审批的，应报规划部门审批;二是要坚持书面签证，对已经发生变化的内容要坚持不签证不施工，防止“口头协议”了事。如果没有书面签证，一旦结算时，双方对工程变更造成的工程量增减不能达成一致时，施工方就会拖进冗长的工程审价之中;三是在总价包干“包死价”的情况下，工程变更带来的价款增减处理问题。对一这问题科学处理方式是在单价、量闭口的情况下，设置一定的可调条件，可调条件成就时，量与价款进行调整。比如说工程量增加或减少达到一定量时，如根据国际通用的作法，工程量增加或减少10%时，量予以调整。四是加强工程索赔工作。索赔工作是企业合同履约过程中的一种经济行为，是一项非常严肃而又重要的合约管理工作，索赔不仅能挽回经济损失，保护企业利益，而且还是增加经济利益的有效措施与途径。在合同履行过程中，只要存在业主不履行或未能履行合同所规定的义务或未能保证承诺的合同条件实现而遭受损失后，施工企业就可以提供索赔