国际私法

民事诉讼程序视角下冲突规范的任意性适用

摘要：关于冲突规范是任意适用还是强制适用这一重大问题，国际上有“任意性冲突法”和“强制性冲突法”两种理论和实践。从我国的立法来看，冲突规范的适用具有强制性，但司法实践中的做法并不完全符合这一原则。学术界的主流观点肯定冲突规范的强制性，但冲突规范的任意性理论受到越来越多的赞同。本文以民事诉讼程序为观察视角，认为在个人可以自由处分权利的法律关系领域，当事人有权在适用冲突规范及其指向的外国法可能带来的实体利益与遭受的程序不利益之间进行衡量，自行作出是否适用冲突规范的决定。

关键词：冲突规范任意性适用；程序处分权；程序利益

在国际民商事交往日益频繁和深入的今天，冲突法已成为一国法制不可分割的有机组成部分。韩德培先生认为，冲突规范是一种特殊的法律规范，它不同于直接规定当事人权利和义务的实体法规范，也不同于以诉讼关系为调整对象的诉讼法规范。[1]在国际私法中，冲突规范一般定义为：处理涉外民事关系时，指定应该适用哪一法律作为准据法的各种规范。[2]冲突规范的定义本身包含着这样一个意思：在处理涉外民事法律关系时，并不必然要适用内国法，必须对有关的法律与所处理的涉外民事法律关系的联系进行比较分析，才能得出应予适用的法律。传统的冲突规范注重连结点的确定性、法律适用的统一性和可预见性，追求“形式正义”。冲突规范作为法所应具有的效力似乎也表明，其适用不应取决于当事人的意愿，无论当事人提出请求与否，法官都应依职权主动适用。因此，涉外民商事审判中存在的冲突规范任意性适用现象，常常被认为与国际私法的主流理论相背离，并危及国际私法存在的基础。但这种只注重“立法管辖权”的传统冲突规范越来越不适应国际民商事交往的需要，冲突法并非自给自足的封闭体系，现代冲突规范则通过运用灵活、开放的连结点等方式追求“实质正义”。如果采取一种外在视角，将冲突规范任意性适用现象置于其运作的制度性载体即民事诉讼程序中予以观察，则有可能对冲突规范运作的机理有更为全面的认识和把握。

一、冲突规范强制性适用的困境及任意性适用的发展

（一）冲突规范强制性适用的困境

一般认为，在涉外民商事审判中，一旦案件管辖权得以确立，法官就要对案件

涉及的争议进行识别并适用法院地相应的冲突规范确定准据法，进而依据准据法调整当事人之间的权利义务关系。法官依职权适用冲突规范似已成为涉外民商事案件法律适用过程中不可或缺的重要环节。但随着国际民事诉讼理论的发展和涉外民事审判实践的丰富，主张法院依职权强制性适用冲突规范的观点越来越受到人们的质疑，在实践中也面临着很多困境。其一，如果法官必须依职权主动适用本国法律适用规则，则意味着法官必须事先主动地依职权去判断该案件的性质，即该案件是否构成涉外案件，这就涉及对案件“案由”的认定问题，即应由法官依职权确定案由还是应根据当事人的诉讼请求确定案由的问题。[3]其二，在全球化的当今社会，要区分某一案件到底是国内案件还是涉外案件并不容易，我国不同法律法规中对涉外性或国际性的定义也各不相同，因此，判断法律关系的涉外性标准也不尽一致。要求法官在审理案件前，就预先查明该案件是否涉外案件，也不符合法官的中立地位。主张冲突规范的依职权适用，强行要求法官对于涉外案件主动依据法律适用规则以确定准据法，不仅面临着逻辑上和操作上的困境，结果也有很大的不确定性，很可能导致一些虚假的涉外案件被当做涉外案件处理或者一些真正的涉外案件被当做非涉外案件处理掉了。

法律一方面要具有确定性、可预见性和统一性，另一方面要具有灵活性，两者之间的矛盾自始至终存在。国际私法同样不能避免这种矛盾，而且还受到这种矛盾的制约。就传统冲突规范来说，它们是力求法律适用的明确性、一致性和稳定性的。究其原因，是因为传统冲突规范的立法受到了“法则区别说”和“法律关系本座说”的极大影响。尽管这两种学说是从不同角度出发来解决法律冲突问题的：前者主张依法律的性质决定法律的选择，后者则认为应依法律关系的不同性质来决定法律的选择，但二者殊途同归，最终都以构造基本相似的普遍适用的抽象冲突规则来解决各种法律冲突，都崇尚与追求法律适用的明确性、一致性、稳定性。[4]（二）冲突规范任意性适用的发展

冲突规范的任意性适用将是否适用冲突规范的决定权赋予当事人，它是指在涉外民商事案件的审理中，只有在至少一方当事人提出请求时，法院才会适用冲突规范及其可能指向的外国法。这就意味着，冲突规范能否得到适用实际取决于当事人的意愿，法官并无依职权主动适用的职责；在当事人未提出请求时，法官得忽略案件的涉外因素，直接依据法院地法解决当事人之间的纠纷。冲突规范的任意性适用并不能武断地认为是司法实践对冲突法理论的不当偏离，程式化地将其归咎于法制的不完善或法官素质的低下。实际上，冲突规范任意性适用方式为一些国家的司法

判例所确立，并跨越不同法系国家而广泛存在。

以英国为例，冲突规范的任意性适用常常被外国法的程序性处理方式所遮蔽。英国普通法传统上将外国法视为事实，当事人如果意图将外国法作为自己诉求的依据，应如同提出案件事实一样提出适用外国法的请求。[5]否则在一般情况下，尽管案件事实所包含的涉外要素已非常明显，法官也没有权力和义务主动引入冲突规范及其可能指引的外国法。英国学者麦克柯林在海牙国际法学院演讲时指出：“冲突规范是引导法院地法官的规则，如果当事人允许实行引导”。[6]冲突规范适用由此显现出明显的任意性：在通常情况下，法官并不能主动依职权适用冲突规范，当事人掌握着是否申辩冲突规范及其指向外国法的决定权。

冲突规范的任意性适用并非只存在于普通法系国家而具有局限性。从法国晚近适用冲突法的过程来看，在近半个世纪的时间里，法国最高法院的立场显示出从冲突规范任意适用、依职权适用、又回到任意适用、最终再到依职权适用与自由裁量适用相结合的不断否定再否定的轨迹。[7]《法国民事诉讼法典》第12条第3款规定，在涉及到属于当事人可处分的权利并在当事人已作出明确合意时，法官不得变更已登记诉讼请求的法律依据或案件的定性。在涉外民商事审判中，当事人如果直接依据作为法院地法的法国法提出请求和抗辩，而放弃诉求本应适用的冲突规范及其指向的外国法时，法院得直接适用法国法调整当事人之间的实体权利义务关系。目前冲突法适用应遵循以争议是否涉及可自由处分的权利作为法官是否应该依职权适用冲突规范的标准。当争议涉及当事人有权处分的权利时，法院适用冲突规范的义务得以免除。在涉及当事人不可处分的权利时，法官适用外国法的职责仍然存在。

与之相似，瑞典的理论和实践表明：只有在当事人不可处分权利的法律关系领域，法院才担负依职权主动适用冲突法的职责；而在当事人可处分权利的法律关系范畴内，法院得应当事人的要求直接适用法院地法。[8]冲突规范任意性适用虽然在不同国家表现各异，但其共同点在于，在私人可以自由处分权利的民事法律关系领域，当事人的意愿往往成为冲突规范是否适用的决定因素；在当事人未提出诉求时，法院可以忽略案件的涉外因素，将其视作纯国内纠纷而适用法院地法。

大陆法国家的一些学者受到英美法系诉讼制度的影响，主张法律适用规则是选择性适用规范，除当事人主动要求适用外，不得由法官依职权主动予以适用。我国现行法律和司法解释要求法官必须依照中国法律适用规则的指定确定涉外民事法律关系的准据法。但在近年来的实践中，我国法官经常采用类似于任意性冲突法理论的做法。近年来的民事司法审判制度改革借鉴了西方国家的当事人主义诉讼模