从伯尔尼公约看中国著作权法之修订

从伯尔尼公约看中国著作权法之修订

建立著作权法律制度是我国对外开放的总政策的一环。我国政府有关部门在起草《著作权法》的同时，就着手研究解决涉外著作权关系正常化的问题。故立法者一直十分重视有关国际公约和国际惯例。其结果是使得《著作权法》同《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》或《公约》）的原则和主要条款保持了一致。这一点也得到了世界知识产权组织的认可。

尽管如此，我国1990年《著作权法》在一些具体的规定上与《伯尔尼公约》仍然存在出入。研究这些差距是我们在考虑修订、完善《著作权法》时应该注意的问题。本文仅对少数几个问题谈谈自己的看法。

一、《著作权法》和《伯尔尼公约》的差异

1.关于我国《著作权法》和《伯尔尼公约》的差异，已经有不少学者论述过。另外后面还要提到，《实施国际著作权条约的规定》（以下简称《条约实施规定》或《规定》）本身就是为了弥补我国著作权法同国际著作权公约之间的距离而制定的，故其具体规定也表明了我国法律到底在哪些方面落后于公约。

（1）建筑作品

我国《著作权法》原来没有明文保护建筑作品，因而同《公约》的规定不符。《公约》第2条第1款将“建筑作品”列为受保护的客体之一。为了相应地扩大我国法律的保护范围，《实施条例》在定义“美术作品”时将“建筑”也包含到其中了（《实施条例》第4条第7项）。国内法和国际公约之间的差别似乎就消除了。

问题在于，由于《著作权法》第52条第2款规定：“按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所说的复制”，所以按建筑设计图纸施工完成建筑仍然不侵害建筑图纸的著作权，因为建筑图纸是工程设计图纸的一种。这就使得我国法律对建筑作品的保护相对于《伯尔尼公约》而言出现了一个漏洞。根据公约建筑作品既包括建筑物本身又包括了其设计图纸，而且公约中的复制权包含着从平面到立体的复制，即包括了按照建筑设计图纸施工的行为。

（2）违禁作品

《著作权法》第4条第1款规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”在《著作权法》颁行的前后有关此款的争论都颇激烈。笔者无

意在此旧话重提，而只是从《伯尔尼公约》的角度来作一点补充。

认为现行规定合理的论据很多，其中一个被数次提到的理由如下：《伯尔尼公约》第17条规定，如果本同盟任何成员国的主管当局认为有必要对于任何作品的发行、演出、展出，通过法律或条例行使许可、监督或禁止权利，本公约绝不应妨碍同盟成员国政府的这种权利。因此，我国著作权法的规定和公约是一致的。

但是，如果进一步推敲公约的第17条，我们会发现，它和我国《著作权法》第4条规定的不是一回事。该第17条的本意只是说，本公约不妨碍成员国用诸如出版法等控制（包括禁止）作品的传播。不过，它并不允许剥夺著作权，而仅仅涉及到著作权人在行使其权利时可能受到的限制问题。

（3）放映权

《著作权法》第10条第5项列举了作品的种种使用方式，却没有提到关于电影作品的最主要的使用方式-放映。因此电影作品著作权人行使其放映权（Vorfuehrungsrecht）缺乏法律上的明文依据。放映电影也可以视为一种机械表演，那么第10条第5项提到的“表演”是否包括机械表演呢？回答是否定的。因为《实施条例》第5条第2项对表演的定义是“演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接或者借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品。”可见，这里的表演仅指活人表演，定义中的“借助技术设备”是指对现场表演起辅助作用的音响、照明设备等，而不是指在一定的技术设备下对电影片的映放。

如果要从第5项的“等方式”之中去找答案，也过于勉强。故《著作权法》被认为不符合《伯尔尼公约》第14条之二。这个问题后来经《条约实施规定》第12条在涉外保护方面得到了弥补，但是在国内法上仍是一个明显的漏洞。

（4）法定许可录音

《著作权法》第37条第1款规定：“……使用他人已发表的作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”

《伯尔尼公约》第13条第1款允许对著作权人录音的权利进行限制。但两者有以下区别：①公约只允许限制音乐作品（带词和不带词的）录制权，而第37 条第1款包括了所有的作品，这个范围较大；②对于带词的音乐作品公约要求在著作权人业已许可他人录过一次音的条件下才能使用强制许可或者法定许可。《著作权法》第37条第1款也没有这一要求，即对无论是否带词的音乐作品一开始就适用了法定许可。故对带词音乐作品的保护也低于公约。不过，③由于第 37条第1款允许著作权人以声明排除法定许可，这也就强过了公约。[11]

（5）合理使用之四

《著作权法》第22条第1款第4项规定：报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的社论、评论员文章属于合理使用。

该项涉及到新闻媒介彼此使用对方的作品的行为。《公约》中相应的条文是第10条之二第1款。诚如学者所言[12]，它在两方面超过了《公约》允许的范围。其一，涉及的作品有超出政治、经济和宗教范围之虞；其二，作者没有以声明排除他人的合理使用的机会。

值得补充的是，《著作权法》的规定在另一方面却超过了《公约》的要求，因而更少地触及他人的权利。《著作权法》明文限制合理使用的对象只能是社论和评论员文章——这通常是新闻机构自己的作品；而《公约》则没有这么严格，它所允许使用的由其他新闻机构刊载或播放的、“有关当前政治、经济和宗教的作品”则不仅仅包括新闻单位自己的作品，也包括大量的其他投稿者的文章。[13]

2.由此可见，我国现行著作权法虽然有许多地方不符合《伯尔尼公约》的精神，或者低于其要求的最低保护水准，但是也的确有不少方面在保护水平上超过了公约的要求。由于这并不是本文讨论的重点，故以下仅仅作一简单的罗列。

（1）精神权利永远受到保护（《著作权法》第20条和《公约》第6条之二第2款）；[14]（2）摄影作品的保护期为50年（《著作权法》第21条第3款和《公约》第7条第4款）；（3）将出租权赋予了所有的作品（《实施条例》第5条第5项和《条约实施规定》第14条）；[15]（4）合理使用原则上只能针对已发表的作品[16]，另外，前面已提到，合理使用之四仅仅针对社论和评论员文章（《著作权法》第22条）；（5）如前所述，允许音乐作品的作者以声明排除法定录音许可的适用（《著作权法》第37条第1款和《公约》第13条第1款）。

二、由于国内法同国际公约的差异而导致的问题

为了弥补我国著作权法同《伯尔尼公约》之间的差距，在我国加入公约之际国务院于1992年9月25日颁发了《条约实施规定》。该《规定》在部分地解决问题的同时又导致了新的问题。

1.《条约实施规定》并没有包罗我国著作权法同《伯尔尼公约》的全部差距。前文提到的违禁作品、法定许可录音和建筑作品等问题《条约实施规定》便没有顾及到。另外，还有个别问题，《规定》虽然提到了，却仍然留有差距。例如《条约实施规定》第17条第1款同《伯尔尼公约》又有出入。

《条约实施规定》第17条第1款说：“国际著作权条约在中国生效