简析非法经营罪与组织

简析非法经营罪与组织、领导传销活动罪

在我国当前市场经济建设的不断推进，对一直以来扰乱社会秩序的传销活动也加大了打击力度。然而在我国的司法实践活动中，“组织、领导传销活动罪”与“非法经营罪”又常被联系在一起。

“组织、领导传销罪”未实施之前，打击非法传销活动是行政处罚与刑事处罚相衔接的一个体系。对于情节严重涉嫌犯罪的传销或变相传销行为的组织、领导者，要按照司法程序以《刑法》第225条（非法经营罪）有关规定处理。而对于情节较轻或非组织领导的传销人员，由工商行政管理机关对传销人员的行政处罚。2009年2月实施的我国《刑法修正案》（七）新增“组织领导传销活动罪出台，一改将“非法传销活动”塞入“非法经营罪”的尴尬局面，改变了传销行为的原有刑法规制。与此同时，也弥补了“非法经营罪”以非法经营额或者违法所得额为依据的不足，对打击传销起到必要的更加积极的作用。但在司法实践中，二罪名却时常产生冲突。

对二罪进行比较，就能发现二者的不同。首先，犯罪主体不同。非法经营罪可以由单位主体构成，对单位犯本罪的，采取双罚制。而组织、领导传销罪只能由自然人构成，不包括单位犯罪的情形。除去个人为进行违法传销犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的情形应以个人犯罪论处外，对于有些不法公司开展变相传销活动的，可以由工商部门依据相关法律法规对其罚款甚至吊销营业执照等行政处罚。其次，非法经营罪属于情节犯，分为“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次，或是数额犯，根据2001年4月《最高人民检察院、公安部关于经犯罪案件追诉标准的规定》要求达到一定的经营数额或者违法所得数额才可构成非法经营罪，即需要计算经营所得。而组织、领导传销罪是行为犯，构成该罪不要求经营数额，只要实施了组织、领导传销的行为，就应当以组织、

领导传销罪论处。“情节严重的”，则在较重法定刑幅度内量刑。该罪名，是将惩罚传销犯罪行为提前到组织、领导阶段，且不像原来需要等获得非法所得才可以处罚，这一规定对那些传销领导者、组织者将会产生巨大的威慑力，有利于对传销犯罪的及时依法惩治，有利于维护社会主义市场经济秩序。再者，非法经营罪的犯罪客体不同于组织、领导传销活动罪的客体。非法经营罪规定在《刑法》的“破坏社会主义市场经济秩序罪”的“扰乱市场秩序罪”一节中,其犯罪客体是经济秩序之中的市场秩序。而根据1998年《通知》第1 条的规定"传销活动其具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性、传销人员的分散性等特点，……严重破坏正常的工作和教学秩序; ……干扰正常的经济秩序”，可见非法传销活动危害性在于它侵犯了社会管理秩序。在刑法意义上,“市场秩序”与“社会管理秩序”是两个截然不同的概念,各自具不同的外延。市场秩序是指国家对市场主体进入市场后进行监督和管理而形成的有序状态。它包括市场交易秩序、市场竞争秩序和市场管理秩序。社会管理秩序是指国家对社会进行日常管理而形成的有序状态,它包括公共秩序、司法秩序、国境管理秩序、文物管理秩序、公共卫生秩序等。

目前，将“非法传销”明确入罪化，使组织、领导传销罪成为独立罪名，在某种程度上摆脱了对非法传销行为定罪难的困境，也加大了对该行为刑事制裁的范围，加重了打击力度，能够更好地起到预防犯罪的作用。然而在正常的司法实践活动中，为了严厉打击非法传销活动，对传销活动中的中层人员的违法行为进行打击，常常以非法经营罪的罪名论处。从法理法理方面来说，这样做有违反罪刑法定原则之嫌。司法机关以司法解释的形式将某些非法传销行为视为“其他严重秩序的非法经营行为”，并将某些情节严重的传销行为以非法经营罪论处。与之相并列已明确非法经营罪的其他四种客观表现形式相比较，前者均为经营特殊对象或特殊行业行为，违反了我国已设定市场准入制度的烟草、药品、外汇、出版、电信等行业并严重扰乱市场秩序，作为该罪的非法经营行为本应与前者行为类型类似，属于经营特殊对象、特殊行业或两者兼有的行为。但非法传销活动既

没有正常的市场交易活动，也没有真实的商品、标的，不同于前者非法经营活动。从社会实际来说，打击面过大，对传销团伙中的中层人员也以非法经营罪论处，反而达不到肃清违法犯罪去整顿社会秩序的预期目的，这也和目前所号召的建设和谐社会的大趋势所不相符的，也不是一个法治社会所不容的。

组织、领导传销罪构成该罪不要求经营数额，只要实施了组织、领导传销的行为，就应当以组织、领导传销罪论处。对于非法传销活动的猖獗，起到很好的预防遏制效果，不再如“非法经营罪”需要对非法经营数额或者违法所得数额进行核实，很大程度上节省了司法资源，提高了工作效率，但是他的应用更应该慎之又慎。

因而在实务中，我们应该坚持：（1）、适度原则——刑法具有谦抑性、最后手段性和有限性等本质，即刑法不应将所有的违法行为都作为其对象，而应将不得已才使用刑罚的场合作为其对象；只有当民法、行政法、经济法等调整领域无法解决问题时，刑法才最后介入；刑法规范的和刑法规范功能效力的范围有限而不全面，组织领导传销罪只将传销活动的组织者、领导者作为组织领导传销者的犯罪主体和打击重点，对一般的传销参与人员则采取行政处罚和教育相结合的措施。（2）、协调补充原则——刑法应与行政法规互相协调，强调刑法的特殊性对行政法规的补充性，应把刑法规范与经济、行政法律规范衔接起来。违反某一经济行政法律法规是构成经济犯罪的前提，这使得在适用刑法规范之前，应更大程度地了解有关经济法规的内容，侧重于关注具体经济犯罪与经济违法的界线，避免将所有非法或变相传销活动的参与人员都适用刑法规范来规制。这都要求在打击非法或变相传销活动时需要的是行政法规与刑法规范协调统一的法律法规体系，而非单一的法律规范。这样松弛有度，才能让我们的法治社会更有指望，让更多的法律形成我国独具特色的社会主义法治体系，而非一部部生堆硬砌的法律。