外资准入制度的现状

我国外资准入制度的现状、问题及其重构

2013-12-12 09:11 来源：李科珍纠错 | 打印 | 收藏 | 大 | 中 | 小

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关键词: 外资准入，审批程序，行业政策，制度重构

内容提要: 我国对外资不区分行业一律进行普遍的多元行政审批，不仅导致审批效率的低下与行政资源的浪费，而且不利于实现合理利用、引导外资为我国经济结构调整及产业升级服务的政策目标。外资准入制度的改革是一项需多方协调配合的系统工程。实体性行业政策的科学制定是外资准入制度重构的前提与基础。审批程序的改革则需区分具体行业，从鼓励类、允许类等对我国国民经济冲击较小的行业开始，分层次、分步骤地逐步简化外资准入的审批层级，合理限定审批内容。另外，在优化审批程序的同时，应构筑多重风险防范体系，通过国家安全审查、反垄断审查等立体化制度安排，防范外资对我国尚处于发展中的国民经济体系造成过度冲击。

引言

世界各国的外资政策与法律无论形式如何，就其内容而言大体均可划分为准入、经营管制及退出三环节，其中外资准入制度是任何国家外国投资制度的首要环节和重要环节。外国资本的投资自由化需求与东道国基于国家主权及保护本国产业安全的考量，对外资进入实施限制是外资准入制度的一体两面。本文的研究仅限定于我国的外资准入制度，而不涉及准入后经营及最终退出的问题。

外资准入制度是指东道国对外国法人、自然人进入本国市场从事经营活动所作出的限定和规范。具体而言，该制度包含实体和程序两个层面：实体层面主要表现为国家对投资范围的规制，规定了外资可以进入的行业，以下简称“行业政策”；审批制度则提供了外资进入的程序路径，涉及由何种行政机关、依据何种程序对申请进入东道国的外资进行审批。行业政策是行政审批的实体性依据，审批程序则是落实行业政策的程序性工具，二者密不可分。

一、我国外资准入制度现状及存在的问题

（一）我国外资准入制度的现状

在我国现行法律体系下，2000年以后修订的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》（合称“三资企业法”）及其实施细则是规制外商“绿地投资”的主要法律规范。2006年由商务部等六部委联合颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》则是适用于外资并购的基本部门规章。2004年国家发改委发布的《外商投资项目核准暂行管理办法》规定外国投资者来华投资需进行项目核准，核准机关为国家发改委或地方各级发改委。归纳前述法律、行政法规、部门规章，我国外资准入行政审批的基本程序为：首先由相应级别的发改委立项审批，立项审批同时涉及环保、城建、国土等相关部门的先期审批；然后由商务部门对投资者签订的合同、章程进行审批；最后由工商部门颁发外商投资企业营业执照。另外，当外资项目涉及到特殊行业，有单行条例规定相应准入程序时，还需增加行业主管部门的审批，如印刷业由新闻出版行政管理机构审批、金融业由金融管理机构审批等。

目前我国外资准入法律体系呈现出实体性规范（行业政策）与程序性规范（行政审批程序）分立的二元结构。审批程序主要规定在三资企业法[1]与《关于外国投资者并购境内企业的规定》中，而实体性的行业政策主要体现在《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》以及一些特殊行业的外资审批单行条例中。关于投资方向，2002年2月修订并由国务院公布的《指导外商投资方向规定》和2007年国家发改委和商务部共同修订的《外商投资产业指导目录》列明了外资投向的鼓励类、限制类与禁止类行业，没有列明的都属允许类。关于投资条件，《外商投资产业指导目录》对某些行业的外资准入设置股权要求，包括强制合营、中方控股、中方相对控股等。此外，涉及特殊行业，外资单行条例也设置了一些外商投资特定领域所需的特殊投资条件。[2]

综上，目前我国外资准人制度的现状是：由多个行政机关（发改委、商务部、行业主管、工商等），按照企业的不同组织形式（中外合资、中外合作、外商独资），依据不同的程序性规范（三资企业法或《关于外国投资者并购境内企业的规定》中的某一项对应法规），遵守与程序性规范相分离的实体性行业政策

（主要是《外商投资产业指导目录》及某些行业单行条例），对拟进人中国的外资不区分行业一律进行普遍的多元行政审批。

（二）我国外资准入制度存在的问题

近年来对于我国外资准入制度的反思多集中于程序层面，其中最受诟病的是审批程序的繁琐。[3] 第一，审批主体不明确，即“谁来批”的问题。目前，不论外国投资的投资额大小，不论其投向哪个行业，每一外资项目均须经发改委、商务部、工商甚至行业主管部门的多重审批。在多元审批制度下，各审批机关之间的协调性缺乏，也易导致行政资源的浪费，滋生腐败寻租。[4]例如，实践中某些非生产型外商投资企业在设立之际往往绕过发改委立项审批而直接取得商务部门及工商部门的设立许可，此即为各审批机关之间协调性缺乏的典型例证。

第二，审批内容缺乏科学性。发改委负责审批项目可行性报告，但在实践中该报告往往内容空洞、流于形式，发改委的审批并不能真正起到合理引导外资的作用。商务部门负责审批的文件包括中外双方的合资合同及章程。[5]章程、合资合同作为私法契约由商务部门审批，且将审批作为生效要件有国家干预过度之嫌。从我国利用外资的实际效果看，外资的流向并未因这种严格审批而有显著变化，即所谓的“该限制的没有限制住，该鼓励的没有鼓励得了”，充分说明这种管理方式并未达到预期的效果。

第三，多元立法导致外资准入各程序性法律规范之间缺乏协调，存在局部性差异性。[6]目前我国外资审批程序并未形成统一立法，而是散见于数部外资立法当中，具有多层次、多部门立法的特点。这些外资立法文件数目繁多，且颁布机关、年限、效力层级各不相同，甚至互不协调配套，由此导致行政审批所依据的法律、法规往往存在差异。如规制“绿地投资”的三资企业法对于采取不同企业组织形式的外资企业的审批期限的规定并不同。中外合资企业、外资企业在商务部门的审批期限规定分别为3个月和90天，而中外合作企业却是45天。

与上述对外资准入审批程序的全方位讨论与批判相比较，目前学界对于实体性的外资准入行业政策重视不足，这无助于对问题的全面认知及解决方案的提出。

第一，准入行业政策和审批程序是外资准入制度的一体两面。行业政策是行政审批的主要实体性依据，审批制度是落实行业政策的程序性工具，[7]二者密不可分。基于我国各行业的具体发展程度及国家的经济战略安排制定出符合实际的外资准入行业政策，是科学引导、利用外资的关键。然而，在目前的多元普遍审批制度下，商务部门的大量精力被牵扯在逐个项目审批等程序性事务方面。[8]如何合理配置行政资源，保证《外商投资产业指导目录》等行业政策得到及时、全面、科学的修改与更新，也是直接影响外资准入制度改革的重要问题。

第二，准入行业政策的修订程序缺乏规范性。《外商投资产业指导目录》自1995年经国务院批准首次颁布，至今共进行了4次修订。[9]已进行的4次修订均有其特殊背景，如2004年的修订系为兑现中国入世承诺，2007年的修订是为防止经济过热与通货膨胀。此种非制度化、非定期的修订导致《外商投资产业指导目录》未能及时反映并适应高速发展变动的中国经济。另外，修订一般由商务部和发改委联合进行，而两部委之间亦缺乏制度化的协调机制。

第三，准入行业政策的内容未能真正实现“调结构、促发展”的目标。有经济学学者认为，[10]现有的《外商投资产业指导目录》与一般的产业安全理念存在着冲突。例如，在2004年修订的《外商投资产业指导目录》的鼓励类投资中，包括石油加工及炼焦业、普通机械制造业、专用设备制造业、交通运输设备制造业、电子及通信设备制造业等与国计民生联系十分紧密的行业。在实务中，大规模的外资涌入，确实对包括装备制造业、汽车制造业、商业流通行业在内的支柱产业形成了一定的冲击，例如在装备制造行业中，外资对西北轴承、锦西化机、无锡威孚等龙头企业的收购；在计算机控制系统中，外资对上海新华、浙大中控的收购；在商业零售领域中，易初莲花、家乐福、沃尔玛等大型超市的进入；在民间审计行业中，普华永道、毕马威、德勤、安永的进入等等，这些也引发了对《外商投资产业指导目录》制度安排科学性的再思考。

二、对外开放与国家经济安全的平衡问题